חדשות

מאות רופאי שיניים הגישו עתירה נגד נגד חוזר מינהל הרפואה האוסר הזרקת בוטוקוס לצרכים אסתטיים

20/11/2013

מאת מערכת אי-מד

ע"פ הודעה שהועברה לתקשורת מאות רופאי שיניים המיוצגים ע"י עו"ד אילן בומבך הגישו היום עתירה מנהלית כנגד החוזר האוסר הזרקת בוטוקוס לצרכים אסתטיים.

לפניכם ההודעה לתקשורת כלשונה, ובהמשך גם מסמך העתירה:

כזכור, הורה משרד הבריאות כי "רופאי השיניים רשאים להזריק בוטוקס רק אם הדבר נעשה במסגרת טיפול שיניים, בחלל הפה בלבד, הכל כמקובל ברפואת הפה והשיניים".        

בנוסף,  קובע החוזר החדש תקופת התארגנות בת שנה (מיום 22.10.13), לרופאי שיניים אשר החלו לתת את הטיפול בבוטוקס טרם פרסומו של החוזר. בחוזר נאמר, כי לאחר חלוף שנה, יחל משרד הבריאות לאכוף על רופאי השיניים שכבר מבצעים את הזרקות הבוטוקס, את ההוראה המצויה בחוזר.  

החוזר החדש שולל זכות מרופאי השיניים, ומעניק אותה לכל רופא שאיננו רופא שיניים. משרד הבריאות בחר בחוזר זה למנוע את חופש העיסוק והתחרות של רופאי השיניים!

החוזר מהווה התערבות שלטונית בחופש התחרות, ויוצר - למעשה - מונופול של הרופאים הפלסטיקאים ורופאי העור, בתחום הזרקות הבוטוקס.

המשמעות המעשית של הוצאתם של רופאי השיניים  אל מחוץ לתחום, תרע עם הציבור בכל הנוגע לעלויות. התחרות שהתפתחה ברבות השנים, הביאה גם להוזלה ניכרת של עלויות הזרקת הבוטוקס (מ-3000 ₪ להזרקה, ל-1500 ₪ להזרקה). הוצאת כלל רופאי השיניים מהשוק הרלוונטי, תביא בהכרח לצמצום ניכר בכמות הרופאים שיכולים להזריק בוטוקס, ומכיוון שהביקוש צפוי רק לעלות (כך קרה בשנים האחרונות) ייווצר בענייננו כשל שוק, והצרכנים רק יפסידו.   

חשוב להדגיש כי רופאי השיניים, נכון ליום פרסום החוזר, עוסקים  בהזרקת בוטוקס וחומרי מילוי לקמטים, לציבור הולך וגדל של פציינטים המעוניין בכך וזאת, כבר למעלה משבע שנים וחצי עקב אישור בכתב מטעם  בעלי תפקידים בכירים במשרד הבריאות. כך שהפרוצדורה נעשית כל העת בידיעה ברורה, הן של הסתדרות רופאי השיניים והן של משרד הבריאות.

עוד נציין, כי במדינות המערב הרגולציה מאפשרת לרופאי שיניים להזריק בוטוקוס וכך למשל בארה"ב, מתאפשר לצוות עזר רפואי ואף לאחיות מוסמכות, להזריק בוטוקס ללא מגבלות מהותיות, כל עוד מבוצעת הפעולה במסגרת מרפאה מורשית (ולעתים אף ללא דרישה אחרונה זו). ביותר מ-50% מהמדינות בארה"ב מוקנית לרופאי שיניים הסמכות החוקית להזריק בוטוקס. באנגליה, מותר לכל אחד להזריק בוטוקס ובלבד שהוא הונחה על ידי רושם המרשם (כאשר לרופאי שיניים נתונה הסמכות ליתן מרשם). ואילו בשבדיה, מותר לכל אדם להזריק בוטוקס, ללא כל החרגה של רופאי שיניים.

מטה המאבק של רופאי השיניים: "עמדת רופאי השיניים בישראל כי קיים צורך בהכשרה מוקדמת למתן זריקות בוטוקס למטרות אסתטיות. ההחרגה של רופאי השיניים בלבד מתחום הזרקת הבוטוקס תפגע בלקוחות שבחרו לקבל את הזריקה במסגרת הטיפולים אותם הם מקבלים מרופא השיניים שעליו הם סומכים, היא תקטין את התחרות בשוק ומכאן תוביל לעליית מחירים ולבסוף ההחלטה הזאת לא קובעת כלל מי כן מוסמך להזריק במסגרת מומחיותו. המוצא ההוגן אותו מציעים רופאי השיניים בישראל  הוא לימוד קורס אקדמי והסדרת הרישוי ובמסגרת זו  וככל שיידרש ע"י משרד הבריאות,  יעמדו בוגרי הקורס במבחן מקצועי או רישויי מטעמו. כל גוף אקדמי המוכר ע"י משרד הבריאות  להכשרת רופאים שיציע לימודים שכאלה יהיו מקובלים על רופאי השיניים בישראל."

להלן העתירה :

בבית המשפט המחוזי בירושלים                                                        עת"מ 13 / ______

בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים

 

בעניין:                                                                        

 

העותרים:                   

1.    עמותת הרופאים לטיפולים אסתטיים בישראל, ע"ר 580568368
ועוד 121 רופאי שיניים מחברי העמותה [ברשימה נספח א' לעתירה זו]

2.    ד"ר אילת דרבסקי, ת"ז 023558554

3.    ד"ר שלומית סולומון, ת"ז 022681878

4.    ד"ר מירב זרחה פרשקובסקי, ת"ז 027712413

5.    ד"ר חגי בצר, ת"ז 33386582

6.    ד"ר שרון דוידסון, ת"ז 23886385

7.    ד"ר מרים גולדשטיין, ת"ז 328955935

8.    ד"ר אבנר חורי, ת"ז 05417957

9.    ד"ר איזבלה רודמן, ת"ז 67392449

10. ד"ר דניאל וקסלר, ת"ז 13084546

11. ד"ר עידן תגר, ת"ז 017932823

12. ד"ר ליזט הרשקוביץ, ת"ז 069582393

13. ד"ר גד חסון, ת"ז 022207971

14. ד"ר יוסף פנקס, ת"ז 055012678

 

ע"י ב"כ עוה"ד אילן בומבך ו/או יריב רונן ואח'           
מרח' ויצמן 2 (מגדל אמות השקעות), תל-אביב

טל': 03-6932090, פקס': 03-6932091

 

                                                            - נ ג ד -

 


המשיב:
                       משרד הבריאות – ראש מינהל הרפואה

 

                                    באמצעות פרקליטות מחוז ירושלים (אזרחי)
                                     מרח' מח"ל 7 ירושלים

                                    טל': 02-5419532, פקס': 02-5419581

                                 

 

עתירה מנהלית

 

בית המשפט הנכבד מתבקש בזאת לעשות שימוש בסמכותו ולהורות כי -

א. חוזר מינהל רפואה מס' 35/2013, שפורסם ביום 22.10.13, הינו בטל;

לחלופין,
ב. כי חוזר מינהל רפואה מס' 35/2013, לא יחול על מי שביום פרסומו (22.10.13) עסק בהזרקת בוטוקס לצרכים אסתטיים.

לחלופי חילופין,

ג. כי תקופת ההתארגנות המוסדרת בסעיף 4 לחוזר מינהל רפואה מס' 35/2013, תיספר החל מיום בו ההכרעה בעתירה זו תהא חלוטה.

בנוסף או לחלופין, יתבקש בית המשפט הנכבד ליתן כל סעד אחר שייראה בעיניו נכון וצודק.

כן יתבקש בית המשפט הנכבד לחייב את המשיב בהוצאות עתירה זו.

 

ואלה נימוקי העתירה:

א. הרקע העובדתי

תיאור הצדדים

1.            העותרת 1 הינה עמותה המאגדת רופאים ורופאי שיניים העוסקים בתחום האסתטיקה ובין מטרותיה: הגנה  על חופש העיסוק של הרופאים ורופאי השיניים בענף.

2.            העותרים 2-14 וכן 121 רופאי השיניים המאוגדים בעותרת 1, הינם רופאי שיניים העוסקים מאז שנת 2007 בהזרקת בוטוקס למטרות אסתטיות, מחוץ לחלל הפה.       

3.            המשיב הינו ראש מינהל הרפואה במשרד הבריאות, ומי שביום 22.10.13 פרסם את חוזר מינהל הרפואה מס' 35/2013 שכותרתו "הזרקת בוטוקס ע"י רופאי שיניים" (להלן: "החוזר").                  

השתלשלות העובדות עד להגשת העתירה

4.            ביום 10.5.12 חתם פרופ' ארנון אפק, ראש מינהל הרפואה במשרד הבריאות (להלן: "המשיב"), על מכתב המופנה לד"ר שלמה זוסמן (ראש האגף לבריאות השן במשרד הבריאות), עם העתקים למנכ"ל משרד הבריאות, ראש אגף רפואה כללית במשרד הבריאות, ראש אגף רפואה קהילתית במשרד הבריאות, סגן היועץ המשפטי למשרד הבריאות, יו"ר ההסתדרות לרפואת שיניים בישראל, וכן רופאי שיניים מחוזיים בלשכות הבריאות (להלן: "המכתב").

מכתב מיום 10.5.12, מצ"ב כנספח 1 לעתירה זו

5.            המכתב הגיע לידיעת חלק מהעותרים, דרך הסתדרות רופאי השיניים (להלן גם: "הר"ש"); חלק אחר קראו על כך באקראי בעיתון "הארץ" ביום חתימת המכתב; ואילו מרביתם שמעו על כך באקראי, מחבריהם הרופאים, במהלך אותם הימים. 

6.            במכתב, ביקש המשיב להפיץ לידיעת כלל רופאי השיניים את ההבהרה, לפיה -      
"חל איסור מוחלט על רופאי השיניים לעסוק ברפואה אסתטית מחוץ לחלל הפה, כולל איסור ביצוע הזרקות בוטוקס, הזרקות קולגן, או חומרי מילוי אחרים לאזור הפנים".    
כן ציין המשיב, כי מנכ"ל משרד הבריאות והוא, סבורים "שטיפולים אסתטיים בפנים, ראוי שיעשו בידי מומחים לנושא".

7.            העותרים חלקו, בכל הכבוד, על האמור במכתב, ועל ה"הליך המינהלי" כביכול, שהוביל לניסוחו ולחתימתו. בשורות הבאות יפרטו העותרים את ההנמקות שהובאו בפני המשיב, במסגרת מכתבם מיום 11.6.12.

מכתב העותרים מיום 11.6.12, מצ"ב כנספח 2 לעתירה זו.

8.            העותרים טענו, כבר בראשית הדברים, כי על המשיב לחזור בו מן המכתב בהקדם האפשרי ולהודיע על כך לכלל רופאי השיניים, גם משום שמכתב זה אינו יכול להיחשב כהוראה נורמטיבית תקפה שאוצרת כוח לחייב את רופאי השיניים לפעול על פיה.

9.            פקודת רופאי השיניים מגדירה "עיסוק בריפוי שיניים" באופן הבא:          
"ניתוח, טיפול, ייעוץ או השגחה המבוצעים כרגיל בידי רופא שיניים, וכן פעולות כאמור הנעשות בהכנה לקראת התאמתן, הכנסתן, קביעתן או תיקונן של שיניים תותבות או בקשר לכך".

10.          זה למעלה משש שנים, כך ציינו העותרים ביום 11.6.12, עוסקים רופאי שיניים בישראל בהזרקת בוטוקס וחומרי מילוי לקמטים, לציבור הולך וגדל של פציינטים המעוניין בכך, בעת ביקוריו אצלם.

11.          עיסוק זה, נעשה כל העת בידיעה ברורה, הן של הסתדרות רופאי השיניים והן של משרד הבריאות. כך למשל, כתב מנהל האגף לבריאות השן במשרד הבריאות, ד"ר זוסמן, מכתב ביום 8.11.07 למר אור קפלינסקי, וציין בפניו (תחת הכותרת "הזרקת בוטוקס וחומרי מילוי לקמטים על ידי רופאי שיניים"), כי -       
"אני מבהיר כי הזרקת בוטוקס היא טיפול שמבוצע ע"י רופאי שיניים למטרות שונות, כולל אסתטיות".

מכתב ד"ר זוסמן מיום 8.11.07, מצ"ב כנספח 3 לעתירה זו.

12.          ואילו ביום 19.6.08 כתב ד"ר דן דקל מהאגף לבריאות השן במשרד הבריאות מכתב תשובה לרופאת שיניים שביקשה לקבל את עמדת משרד הבריאות לגבי פרקטיקת הזרקת חומרים לצרכים אסתטיים, וציין בפניה כי פקודת רופאי השיניים איננה מבדילה בין טיפולים לפי מטרותיהם; "לכן, גם טיפול שמטרתו היא שיפור האסתטיקה שמבוצע כרגיל ע"י רופא שיניים, מוגדר כעיסוק ברפואת שיניים וככזה מותר לכל רופא שיניים לבצעו".   
ד"ר דקל המשיך וציין כי "כמו כל טיפול אחר, מותר לרופא שיניים לבצע טיפול רק אם מכיר היטב את הטכניקה, ההתוויות והתוויות הנגד ומסתמך על ידע מקצועי מעודכן".       
מכתבו של ד"ר דקל נשלח במקביל גם לד"ר זוסמן. 

מכתב ד"ר דקל מיום 19.6.08, מצ"ב כנספח 4 לעתירה זו.

13.          בנוסף, ביום 13.1.08 כתבה ד"ר דבורה כהן מהאגף לבריאות השן במשרד הבריאות מכתב תשובה לרופא שיניים שביקש לקבל את עמדת משרד הבריאות לגבי פרקטיקת הזרקת חומרים לצרכים אסתטיים, וציינה -       
"אם הטיפול כולו או חלקו הינו הזרקה של בוטוקס או חומרי מילוי, כמובן שרופא השיניים רשאי לבצעו בהתאם לכללי המקצוע. אין בפקודה הוראה לגבי הסיבה או המטרה של הטיפול. מבחינה זאת, דין טיפול קוסמטי או אסטטי כדין כל טיפול אחר. טיפולים רבים אחרים במקצוענו מטרתם קוסמטית, ורפואת שיניים אסתטית היא דיסציפלינה שהתפתחה רבות בשנים האחרונות. כמו כל טיפול אחר, חשוב לרכוש את המיומנות וכן את ההתוויות והתוויות הנגד לביצוע פעולה זו".  
       

מכתב ד"ר כהן מיום 13.1.08, מצ"ב כנספח 5 לעתירה זו. 

14.          מעבר לכך ציינו העותרים את המובן מאליו, כי משרד הבריאות מודע לפעילויות רופאי השיניים ומרפאות השיניים, הן בהיבט הרישוי והן בהיבט הפיקוח.

15.          העותרים טענו, אפוא, כי כרופאי שיניים, הם מבצעים "כרגיל", זה למעלה משש שנים, טיפול הכולל הזרקת בוטוקס וחומרי מילוי לקמטים, ועל כן פעולות אלו נכנסות אל תוך הגדרת העיסוק בפקודת רופאי השיניים, וכך גם הובהר להם ע"י משרד הבריאות.

16.          כן צוין, כי ההגדרה בפקודה איננה מחייבת כי רופאי השיניים יתעסקו אך ורק בעניינים המצויים בתוך חלל הפה, וממילא, התעסקותם השגרתית והרגילה (ללא קשר להזרקות בוטוקס וחומרי מילוי) יוצאת לא פעם אל מחוץ לחלל הפה.

17.          כן הדגישו העותרים, כי הם עברו השתלמויות מיוחדות בהזרקה של בוטוקס וחומרי מילוי, וזאת מעבר לידע האקדמי הרב שמצוי בידיהם בתחום האנטומיה של איזור הראש והצוואר, בכל הנוגע להזרקות באזור חלל הפה (יעיד על כך גם הסילבוס האקדמי של לימודיהם לתואר). יש לזכור, כי ביום עבודה רגיל מזריקים רופאי שיניים כ-15 זריקות בממוצע, והם מתעסקים באופן רגיל ושגרתי באנטומיה של הפנים.  

18.          העותרים הביעו לפיכך תמיהה, מדוע דווקא באותם הימים (מאי 2012) הוצא המכתב ופורסמו פרסומים שונים בהם הוצגו רופאי השיניים כמי שעוברים, כביכול, על הוראות החוק בבואם לבצע טיפולים אסתטיים כאמור לעיל, אף שהדבר רחוק מלהיות האמת העובדתית.

19.          העותרים הבהירו, כי בארה"ב, מתאפשר לצוות עזר רפואי ואף לאחיות מוסמכות, להזריק בוטוקס ללא מגבלות מהותיות, כל עוד מבוצעת הפעולה במסגרת מרפאה מורשית (ולעתים אף ללא דרישה אחרונה זו). ביותר מ-50% מהמדינות בארה"ב מוקנית לרופאי שיניים הסמכות החוקית להזריק בוטוקס. באנגליה, מותר לכל אחד להזריק בוטוקס ובלבד שהוא הונחה על ידי רושם המרשם (כאשר לרופאי שיניים נתונה הסמכות ליתן מרשם).       
ואילו בשבדיה, מותר לכל אדם להזריק בוטוקס, ללא כל החרגה של רופאי שיניים.

20.          כנגד העותרים מעולם לא הוגשה כל תלונה, לא כל שכן תביעה כספית, בכל הנוגע לפרקטיקת מתן הבוטוקס. זהו סוד גלוי, כי הפרמיה שמשלמים העותרים בעבור ביטוח מקצועי (פרמיה הכוללת פרקטיקה של מתן בוטוקס), הינה הנמוכה ביותר מבין כל הרופאים, והיא נמוכה פי כמה וכמה מן הפרמיה המשולמת, למשל, ע"י כירורגים פלסטיים. 

21.          לא זו אף זו. ביום 11.12.09 החליטה המועצה המדעית בהסתדרות רופאי השיניים, פה אחד, לקבל את המלצות הוועדה המיוחדת שהוקמה על ידיה לשם בחינת התוויות השימוש בהזרקות בוטוקס באזורים פריאורליים-פסיאלים. הוועדה המיוחדת דנה, במהלך שנת 2009, באספקטים השונים של השימוש בהזרקת בוטוקס באזורי הפה והפנים, והמליצה כדלקמן:

    21.1.       פרוטוקולי השימוש בהזרקת בוטוקס באזורי הפה והפנים של מטופלים דנטלים הינם פרקטיקה מקובלת ונרחבת לטיפול ברפואת שיניים. טיפול בהזרקת בוטוקס מתבצע במקרים של:

             21.1.1.      כאבי ראש כרוניים.

             21.1.2.      כאבים ממקור שריר ופרק באזור הפנים (TMJ).

             21.1.3.      היפרטרופיה של שרירי לעיסה, שרירי הבעה ושרירי צוואר בעולם המערבי.

             21.1.4.      שליטה בהפרשת יתר של בלוטות רוק.

    21.2.       מעבר לכך, רופאי שיניים בארצות עולם שונות מבצעים הזרקות בוטוקס באזור הפנים לצרכים קוסמטיים של המטופלים (העלמת קמטים באזור הפנים, למשל).

    21.3.       הידע הרחב של רופא השיניים באנטומיה של אזור ראש צוואר ובמיוחד האזור האורלי-פציאלי, והניסיון הרב שלו בהזרקת תרופות לרקמות באזורים אלו, תורמים רבות לדיוק ולהצלחה בשימוש בטכניקת הזרקת הבוטולינום. כמו בכל פרוצדורה חשוב שרופא השיניים יהיה מעודכן בידע הקשור לפעולה המתוכננת, כולל גם התוויות הנגד ותופעות הלוואי האפשריות והסיבוכים הכרוכים בפעולה זו. 

22.          כאמור, המועצה המדעית בהר"ש אישרה את המלצות הוועדה המיוחדת, פה אחד. באותו הדיון, סיכם היועץ המשפטי להר"ש, עו"ד ד"ר דינאי, את ממצאי הוועדה המקצועית, במילים: "המסקנה היא שהפרקטיקה המקובלת ברפואת שיניים כוללת הזרקת בוטוקס באזור האורופציאלי".

פרוט' מיום 11.12.09 + סיכום ישיבת ועדת ההיגוי, מצ"ב כנספח 6 לעתירה זו.

23.          לא למותר לציין, כי העותרים סמכו ידיהם על החלטתה של המועצה המדעית בהר"ש מיום 11.12.09, בכל הנוגע לפעילותם הרפואית. 

24.          הובהר אפוא, כי כל רופא שיניים אשר עוסק בשנים האחרונות במתן טיפול של הזרקת בוטוקס, עושה כן לא רק בהסתמך על מכתבים רשמיים של בכירים במשרד הבריאות (צוטטו לעיל), אלא גם לאור החלטתה של המועצה המדעית בהר"ש, גוף שהוקם מכוח דין ופועל על-פי דין.

25.          מעבר לכך, ומבלי למעט כהוא זה מכל אשר נאמר לעיל, לעותרים לא ברור כיצד יצאה מתחת ידי המשיב ה"הבהרה" נשוא המכתב, מבלי שהוא התייעץ קודם עימם או עם נציגים מוסמכים של הר"ש. בהתאם להלכה הפסוקה הנוגעת להליך קבלת ההחלטה המינהלית, הרי שקבלת החלטה או הפעלת סמכות אינם מתמצים רק 'בשורה התחתונה', או בתוצאה המעשית הנובעת מהם. להיבט האופרטיבי צריך שיקדם הליך הדרגתי, יסודי ומפורט של גיבוש ההחלטה בהסתמך על מידע מקיף ומעודכן.  
לקבלת ההחלטה על-פי הליך תקין קיימת חשיבות גם מטעמים הנוגעים ליחסי האמון שבין הציבור לבין הרשות, שכן היותם של תהליכי קבלת ההחלטות מסודרים, שיטתיים, נגישים ושקופים, תורמת לתחושתו של הציבור כי ההחלטה נתקבלה בכובד ראש ולא 'כלאחר יד'.

26.          מעל לכל אלה מרחפת חובתה של הרשות המינהלית ליתן לפרט להשמיע את טענותיו בפניה ולשטוח את עמדתו באופן אפקטיבי, שיש בו פוטנציאל אמיתי להשפיע על החלטתה.         
זכות זו, הנכללת בכללי הצדק הטבעי, נגזרת מטעמים דמוקרטיים – הנוגעים לרצון לשתף את הציבור בהחלטות הנוגעות ומשפיעות על חייו; מטעמים תועלתניים, שעניינם בהנחה שמימוש הזכות תביא לשיפור ההחלטה; ומטעמים שבאמון הציבור וכבוד האדם. 

27.          נוכח האמור, הביעו העותרים את פליאתם, כי "האיסור המוחלט" המפורט במכתב, פורסם ברבים, מבלי שהעותרים, או נציגים מוסמכים של הר"ש, נטלו חלק בהליך קבלת ההחלטות והשמיעו את עמדתם המקצועית בפני מי שהוסמך לקבל את ההחלטה. מדובר בפגם בוטה שנפל בדרך בה התקבלה החלטה מינהלית.  

28.          יתר על כן, לא ברור מהיכן קנה המשיב את הסמכות לפרסם את ההבהרה, שהרי הלכה פסוקה היא כי לא ניתן לפגוע בחופש העיסוק של העותרים בדרך של מכתב הבהרה או אפילו חוזר מנכ"ל. זאת, מבלי לפגוע כמלוא הנימה בטענת העותרים, כי פקודת רופאי השיניים איפשרה ועדיין מאפשרת להם לעסוק בהזרקות בוטוקס ללא כל הגבלה של משרד הבריאות.
מסיבה זו ברור שגם אילו היה מוצא חוזר מנכ"ל רשמי בעניין שבנדון, הרי שכבר נפסק ע"י ביהמ"ש העליון כי לא ניתן להגביל את חופש העיסוק של בעל מקצוע, ולו בעקיפין, מכוחו של חוזר מנכ"ל,
בלא שהדבר מעוגן בדבר חקיקה ראשי, או מכוח הסמכה מפורשת שבו. העותרים הדגישו, כי לא ידוע להם כי המשיב פעל בדרך זו, בעניין שבנדון. עיון במכתב מגלה שאין בו הפניה להוראת תקנה או חוק אשר מכוחו הוא ניתן.          

29.          עוד הטעימו העותרים, כי הרשות המבצעת איננה יכולה להפעיל מנגנונים שלמים של רישוי, רק משום שהיא מונעת על ידי "סיבות ראויות" או מבקשת להשיג "תכליות רצויות". הרשות איננה רשאית ליטול לעצמה סמכויות שאינן נתונות לה. אמנם, ייתכן כי פגיעה בחופש העיסוק בתחיקת משנה, ולא כל שכן בחוזרי מנכ"ל או בסוגים אחרים של הנחיות מינהליות, היא יעילה יותר. אך "יעילות" אינה גורם רלוונטי מקום שבו עומדת על הפרק פגיעה בזכויות האדם. ההלכה הפסוקה קובעת, כי דווקא "סרבולה" של פעולת החקיקה הראשית, והתנאתה של קבלת חוק בהשגת רוב בקרב נבחרי העם, מהווים ערובה מסוימת לכך שזכויות יסוד לא ייפגעו אלא כאשר הדבר דרוש.

30.          רק למען הזהירות התייחסו העותרים גם לגופם של דברים והבהירו כי לא ידוע להם על כל התמחות ברפואה "אסתטית", או תחום רשמי המכונה "רפואה אסתטית". והנה, המכתב נוקב בכותרתו ובתוכו, במונח "רפואה אסתטית". היכן מצויה ההגדרה למונח זה? יגעו העותרים ולא מצאו.      
הלכה למעשה, אין כיום רופאים בעלי מומחיות כלשהי ברפואה "אסתטית". גם הליך הכשרתם של רופאים מומחים לפי התקנות המחייבות, איננו טומן בחובו תחום של רפואה "אסתטית". ובוודאי שאין למומחים בתחום הפלסטיקה, האורולוגיה, האורטופדיה או כל תחום מומחיות אחר, הבנה מיוחדת או עודפת בהזרקות בכלל, ובהזרקת בוטוקס וחומרי מילוי בפרט.

31.          ואם בכך לא די, המכתב קובע כי "טיפולים אסתטיים בפנים, ראוי שייעשו בידי מומחים לנושא". המכתב איננו מבהיר מיהם אותם "המומחים לנושא" והעותרים לא שמעו כי משרד הבריאות הכיר אי פעם במומחים לטיפולים אסתטיים בפנים. נותר רק לתמוה מדוע המכתב מופנה רק אל רופאי השיניים, ולא לכל רופא אחר שאיננו "מומחה לנושא". או שמא כל רופא שאיננו רופא שיניים ונוהג לבצע טיפולים אסתטיים בפנים, הינו "מומחה לנושא"???        
העותרים הסתפקו בתמיהות אלה.   

32.          אגב כך העירו העותרים, כי סעיף 17א' לפקודת הרופאים קובע:

ייחוד פעולות (תיקון מס' 1)  תשמ"ז-1987

17א.   (א)  השר רשאי, לאחר התייעצות עם ההסתדרות הרפואית בישראל ובאישור ועדת העבודה והרווחה של הכנסת, לקבוע בתקנות -

(1)    פעולות מיוחדות של עיסוק ברפואה שרשאים לבצען רק רופאים מורשים בעלי כשירויות מסויימות;

(2)    תנאים שבהם מותר לרופא מורשה לבצע פעולות כאמור בפסקה (1) אף שאינו בעל הכשירויות שנקבעו לפיה.

           (ב)   הוראות סעיף זה אינן באות למנוע מרופא מורשה מתן טיפול חירום.

33.          דהיינו, אם וככל שהזרקות בוטוקס נכנסות להגדרה של "עיסוק ברפואה" (ולשיטת המשיב במכתב, מדובר בעיסוק ברפואה "אסתטית"), הרי שקביעה של משרד הבריאות כי פעולה זו מיוחדת לרופאים מורשים בעלי כשירות מסוימת, צריכה להיעשות באמצעות תקנות של שר הבריאות, לאחר התייעצות עם הההסתדרות הרפואית בישראל ובאישור ועדת העבודה והרווחה של הכנסת. כל אלה לא נעשו בנסיבות האופפות את המכתב.

34.          העותרים הוסיפו וציינו כי לפי מיטב ידיעתם, טיפולים אסתטיים כגון הזרקת בוטוקס, אינם נכנסים לתוך הגדרת "ניתוח" ואינם מהווים טיפול כירורגי-פולשני. כמו-כן, חומרי מילוי מסוג חומצה היאלרונית אף אינם נחשבים כתרופה לפי פקודת הרוקחים.

35.          העותרים הביעו צער על כך שבמקום שמשרד הבריאות יביט נכוחה במציאות שהתפתחה בישראל במהלך שש השנים האחרונות, ויקבע מתווה מוסכם ושוויוני להכשרה של רופאים לצורך הזרקת בוטוקס וחומרי מילוי (או להכרה בקרדיטציה קיימת), הוא בוחר לנקוט כנגד העותרים וכלל רופאי השיניים, יחס מפלה וקלוקל, תוך התעלמות מזכויות יסוד המוקנות להם ומכללים בסיסיים של מינהל תקין. 

36.          אשר על כן, ביקשו העותרים מהמשיב להודיעם, בהקדם האפשרי, כי הוא חוזר בו מהמכתב, וציינו כי אם וככל שלא יעשה כן בתוך 14 יום, הם ייאלצו לפנות לדרך המשפט. 

37.          ביום 25.6.12 הומצא לב"כ העותרים מכתב נוסף מטעם המשיב, מיום 18.6.12, שבו אושרה קבלת המכתב מיום 11.6.12 ונכתב כי "משרד הבריאות לומד את הנאמר במכתבך".

מכתב המשיב מיום 18.6.12, מצ"ב כנספח 7 לעתירה זו.

38.          ביום 4.7.13 שלחו העותרים מכתב נוסף למשיב, ובו שבו וביקשו כי יבטל את מכתבו הנ"ל מיום 10.5.12, משום שלפי דבריו, משרד הבריאות לומד את האמור במכתב העותרים מיום 11.6.12. העותרים ציינו מספר טעמים כבדי משקל לבקשתם זו.

מכתב העותרים מיום 4.7.13, מצ"ב כנספח 8 לעתירה זו.

39.          ביום 15.7.12 התקבל אצל ב"כ העותרים מכתב המשיב מיום 9.7.13, בו זימן המשיב את העותרים ואת יו"ר הר"ש לפגישה במשרדו בה תינתן להם זכות השימוע. פגישה זו אכן התקיימה ביום 22.7.12, ובמהלכה היטה המשיב אוזן קשבת לכלל טענות העותרים והר"ש.

מכתב המשיב מיום 9.7.13, מצ"ב כנספח 9 לעתירה זו.

40.          ביום 26.7.12 שלח המשיב מכתב לב"כ העותרים וליו"ר הר"ש, ובו הבהיר המשיב כדלקמן:

    40.1.       האמירה הנורמטיבית לעניין הזרקת בוטוקס ע"י רופאי שיניים, עומדת, בשלב זה, בעינה.

    40.2.       עם זאת, לתקופת הביניים ועד לסיום הדיון בנושא, משרד הבריאות לא יבצע פעולות אופרטיביות במישור האכיפתי או המשמעתי כלפי רופאי שיניים המזריקים בוטוקס.

    40.3.       כל פעולה אופרטיבית שתינקט ע"י גורמים אחרים, מחוץ למשרד הבריאות, נתונה לשיקול דעתם של אותם הגורמים.

מכתב המשיב מיום 26.7.12, מצ"ב כנספח 10 לעתירה זו.

41.          ביום 30.12.12, כחמישה חודשים לאחר מכתבו האחרון מיום 26.7.12, שלח המשיב מכתב נוסף לעותרים וליו"ר הר"ש, שבו כתב:       
"בהמשך להתכתבות הקודמת בעניין ועל מנת לאפשר את המשך הדיון בנושא במשרד הבריאות, נבקשכם להעביר לידנו רשימה של רופאי השיניים שעיסוקם המרכזי המוכח הוא בתחום הזרקת בוטוקס במסגרת טיפולים אסתטיים, וזאת עד לתאריך 03/02/13. עוד נבקש לציין אם אותו רופא הוא בעל תואר מומחה כלשהו ברפואת שיניים".

מכתב המשיב מיום 30.12.12, מצ"ב כנספח 11 לעתירה זו.

42.          לאחר קבלת ארכה קצרה, שלח ב"כ העותרים ביום 3.3.13, מכתב תשובה למשיב, ובו ציין:

    42.1.       אין באפשרות העותרים להעביר למשיב "רשימה של רופאי שיניים שעיסוקם המרכזי המוכח הוא בתחום הזרקת בוטוקס במסגרת טיפולים אסתטיים". זאת, הן בשל העובדה שרשימה זו איננה יכולה להיות בגדר רשימה ממצה, הן בשל העמימות הקיימת במונחים "מרכזי" ו"מוכח", הן בשל החתירה לקשור בין כמות העיסוק/העוסקים לבין איכות העיסוק/העוסקים, הן בשל ההגנה על פרטיותם של רופאים ועל חופש העיסוק שלהם, והן בשל הערפול המובהק שמונח בבסיס דרישה זו.

    42.2.       כך גם בכל הנוגע לדרישה כי העותרים יציינו האם אותו רופא הינו "בעל תואר מומחה כלשהו ברפואת שיניים". למשיב ידוע היטב, כי רופאי שיניים בישראל עוסקים בעניינים שונים, ללא שהם נושאים בהכרח בתואר מומחה כלשהו (טיפולי שיניים לילדים, הרמות סינוס, אורתודנטיה, שתלים דנטליים). על כן, אין זה ראוי, הוגן, או אפילו מעשי, לקשור בין עיסוק בריפוי שיניים, כמשמעותו בפקודת רופאי השיניים, לבין נשיאה בתואר מומחה כלשהו.

    42.3.       מוהעותרים חזרו על בקשתם מיום 11.6.12, כי משרד הבריאות יביט נכוחה במציאות שהתפתחה בשבע השנים האחרונות, ויקבע מתווה מוסכם ושוויוני להכשרה של רופאים לצורך הזרקת בוטוקס וחומרי מילוי (או להכרה בקרדיטציה קיימת), מבלי לנקוט יחס מפלה וקלוקל כלפי רופאי שיניים. העותרים בקשו להיות שותפים למציאת מתווה מוסכם ושוויוני זה, בהמשך לפגישה שנערכה עם המשיב בחודש יולי 2012.               

מכתב העותרים מיום 3.3.13, מצ"ב כנספח 12 לעתירה זו.

43.          ביום 22.10.13, כשבעה וחצי חודשים לאחר מכתבם האחרון של העותרים, ראה המשיב לפרסם את חוזר מינהל רפואה מס' 35/2013 שנושא את הכותרת: "הזרקת בוטוקס ע"י רופאי שיניים".

חוזר מינהל רפואה מס' 35/2013, מצ"ב כנספח 13 לעתירה זו.

44.          החוזר החדש שם לו למטרה להבהיר את המסגרת המותרת להזרקת בוטוקס ע"י רופאי שיניים כחלק מטיפול שיניים. לשיטת החוזר החדש, הזרקת בוטוקס "לצרכים אסתטיים ואחרים", הינה בגדר עיסוק ברפואה כמוגדר בפקודת הרופאים. מהשוואה בין "עיסוק ברפואה" לבין "עיסוק בריפוי שיניים" לפי פקודת רופאי השיניים, מסיק כותב החוזר החדש כי -  
"רופאי השיניים רשאים להזריק בוטוקס רק אם הדבר נעשה במסגרת טיפול שיניים, בחלל הפה בלבד, הכל כמקובל ברפואת הפה והשיניים".            
בנוסף, קובע החוזר החדש תקופת התארגנות בת שנה (מיום 22.10.13), לרופאי שיניים אשר החלו לתת את הטיפול בבוטוקס טרם פרסומו של החוזר. בחוזר נאמר, כי לאחר חלוף שנה, יחל משרד הבריאות לאכוף על רופאי השיניים שכבר מבצעים את הזרקות הבוטוקס, את ההוראה המצויה בחוזר.   

45.          מודגש, כי המשיב לא ראה לנכון לשלוח לעותרים או לבא כוחם כל מכתב בעניין זה, ופשוט פרסם את ה חוזר החדש עם נמענים והעתקים רבים מספור, ללא כל מכתב מתאים לעותרים או בא כוחם. על כן הופתעו העותרים עד למאוד, מפרסומו של החוזר. 

46.          ביום 24.10.13 שלחו העותרים מכתב דחוף למשיב, ובו הם ציינו כי הם הופתעו לגלות את דבר פרסום החוזר, מאמצעי התקשורת השונים.           
כן הובהר, כי למרבה הצער, ה
חוזר החדש הוצא חרף הטענות כבדות המשקל שהובאו בפני המשיב, בנוגע לחוסר חוקיותו של המהלך, לחוסר סבירותו, ולפגיעה הקשה בזכותם החוקתית של העותרים לחופש עיסוק. בנסיבות אלה, ולנוכח העובדה שהעותרים מעולם לא קיבלו תשובה מפורטת למכתבם מיום 11.6.12, התבקש המשיב לפעול בדחיפות כדלקמן:

    46.1.       לפרט בפני העותרים מהי התשתית העובדתית והממצאים שעומדים בבסיס החוזר החדש.

    46.2.       לתת תשובה מפורטת למכתב מיום 11.6.12. 

    46.3.       להשעות את תוקפו של החוזר או לבטלו.         
כן הובהר בפני המשיב, כי ככל שהוא לא יודיע לעותרים על פעולתו כאמור, בתוך 14 ימים מיום 24.10.13, ייאלצו העותרים להגיש עתירה מתאימה לבית המשפט המוסמך.

מכתב העותרים מיום 24.10.13, מצ"ב כנספח 14 לעתירה זו.

47.          עד ליום חתימת העתירה דנן (17.11.2013), לא השיב המשיב על מכתב העותרים מיום 24.10.13. וזאת חרף חלוף ימים ארוכים מעבר לתקופת 14 הימים. מכאן העתירה.

 

ב. הטיעון המשפטי

48.          כפי שראינו, בשלב הראשון ראה המשיב לפרסם, על דעתו בלבד, את המכתב שהודיע על "איסור מוחלט על רופאי שיניים לעסוק ברפואה אסתטית מחוץ לחלל הפה". לימים, ולאחר שהעותרים פנו למשיב והוא נפגש עם נציגיהם, ניטל עוקצו האופרטיבי של המכתב מיום 10.5.12, במסגרת מכתב המשיב מיום 26.7.12. לאחר הליך בירור במשרד הבריאות, שארך זמן רב אך נערך באורח חד צדדי, ללא שיתוף העותרים, פירסם המשיב את החוזר, במפתיע, ביום 22.10.13.

49.          עיון בחוזר מגלה, כי מרבית השאלות והתמיהות כבדות המשקל, שהועלו במכתב העותרים מיום 11.6.12, כלל לא נענו. החוזר מצטמצם במפגיע לניתוח לאקוני של תחום העיסוק של "רופא" אל מול תחום העיסוק המותר (כביכול) של "רופא השיניים", ובסוף הניתוח מובהרת המסקנה השלילית בעניין רופאי השיניים.

50.          להלן יפרטו העותרים את טיעונם המשפטי בנוגע לכל אשר מצוי וחסר בחוזר, ואף בנוגע למהותו של החוזר ולעצם הסמכות להוציאו.

 

מישור הסמכות לפרסם את החוזר

51.          סעיף 65 לפקודת רופאי השיניים, קובע לאמור:

תקנות

65.   באישור השר רשאי המנהל להתקין תקנות לענין

(1)   קביעת הנוהל והטפסים –

(א)   לבקשת רשיונות לפי פקודה זו ולנתינתם;

(ב)   להודעה על מעניהם של מורשים לריפוי שיניים;

(ג)    בדבר שינוי שמם של מורשים לריפוי שיניים;

(ד)    בדבר רשיונות שאבדו, החלפתם ותשלום אגרות בשל כך;

(2)   קביעתם של בתי הספר לרפואת שיניים ולרפואה והדיפלומות המוכרים לענין פקודה זו;

(3)   הגדרתו של תחום העבודה שטכנאי שיניים רשאי לעשות והסדרתה של עבודה זו;

(4)   ביצועה, דרך כלל, של פקודה זו.

52.          סעיף ההגדרות בפקודת רופאי השיניים קובע כי -
"המנהל" - המנהל הכללי של משרד הבריאות, לרבות משנהו וכל נושא משרה במשרד הבריאות שהמנהל מינה אותו למלא תפקידים על פי פקודה זו.
 

53.          על כן, גם אם מנכ"ל משרד הבריאות מינה את המשיב (ראש מינהל הרפואה) למלא תפקידים על פי פקודת רופאי השיניים, הרי שהמינוי יכול להתייחס רק למילוי תפקידים בהתאם לפקודה זו. ומכאן, שהמשיב יכול היה, לכל היותר, "להתקין תקנות" לעניין "ביצועה, דרך כלל, של פקודה זו". ואולם, החוזר נשוא עתירה זו איננו "תקנה". למשיב אין כל סמכות לפרסם חוזר בעניין ביצועה של פקודת רופאי השיניים. אם וככל שהמשיב מונה והוסמך כדין למלא את תפקיד "המנהל" על פי פקודת רופאי השיניים, כל אשר יכול הוא לעשות הינו להתקין תקנות, ואף זאת באישור שר הבריאות בלבד.   

54.          מובן, שהעותרים ידרשו לראות את כתב המינוי של המשיב לעניין מילוי תפקיד "המנהל" לפי פקודת רופאי השיניים. אך גם אם יומצא כתב מינוי מעין זה, אין בכך כדי לפגום בטענה העקרונית, לפיה לא ניתן לעקוף את המגבלות בפקודת רופאי השיניים (התקנת תקנות לעניין ביצועה של הפקודה, ע"י מי שמוסמך לכך כדין) באמצעות פרסום חוזר מינהל הרפואה, שאיננו אלא הנחיה מינהלית בעניין ביצועה של הפקודה.  

55.          האיסור לפרסם חוזר כגון זה הנדון בעתירה זו, עולה בבירור גם מן ההלכה המפורסמת בעניין מיטרני, כפי שסוכמה להלן, בפסק הדין בעת"מ (י-ם) 320/04 חברת ציון אמבולנס בע"מ נ' שר הבריאות, פ''ד תשס"ג (2003) 791:  

"יש לזכור כי ההסמכה להגביל את חופש העיסוק צריכה להימצא בצורה מפורשת בחוק. בבג"ץ 337/81 מיטרני נ' שר התחבורה [4], פרסם משרד התחבורה הוראות פנימיות, מכוחן נאסר על משרדי הרישוי והמוסכים המורשים לקבל מסמכים לבדיקת רכב וחידוש רישיון רכב, אם אלה לא הוגשו להם על-ידי בעל הרכב עצמו, בן משפחתו, אדם המועסק על-ידיו דרך קבע או עובד מוסך שקיבל אישור ושוכר בכלי רכב מנועי. העותרים, אשר השתכרו למחייתם במשך שנים מטיפול בבקשות לבדיקת רכב, ביקשו לבטל את ההוראות. המשיבים ניסו לסמוך את ההוראות הפנימיות על תקנות 271 ו-273 לתקנות התעבורה, ועל הוראות צו הפיקוח על מצרכים ושירותים (מגישי בקשות לרישוי רכב), תשכ"א-1961. בית-המשפט ביטל את ההנחיות. השופט שמגר קבע, כי:
'זכות יסוד אינה ניתנת לשלילה או להגבלה אלא על פי דבר חקיקה מפורש של המחוקק הראשי, ונוסף לכך, כל עוד אין חוק יסוד הקובע אחרת, גם על ידי מחוקק המשנה, שהוסמך לכך על-ידי המחוקק הראשי... הסמכה לעניין זה משמעותה 'הסמכה מפורשת' וכשלעצמי כוונתי בכך אך ורק למקרה, בו אומר המחוקק הראשי ברורות ומפורשות כי הוא מסמיך את מחוקק המשנה להתקין תקנות הקובעות איסורים או הגבלות על העיסוק במקצוע פלוני' (שם [4], בעמ' 358).   
הלכה זו נקבעה עוד בטרם נחקק חוק-יסוד: חופש העיסוק, ואין צורך לומר שחוק היסוד מעניק משנה תוקף לדברים".
         

56.          ובבג"ץ 10203/03 ‏"המפקד הלאומי" בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ''ד סב(4) 715, נקבע בדומה:

"ייאמר מיד כי הדרישה ל'הסמכה מפורשת' בחוק לצורך פגיעה בזכויות-יסוד באמצעות חקיקת-משנה, אינה חדשה עימנו. עוד בטרם נחקקו חוקי היסוד בדבר זכויות האדם, נקבע בפסיקתו של בית-משפט זה כי פגיעה בזכויות-יסוד באמצעות חקיקת-משנה מחייבת הסמכה המעוגנת בחקיקה ראשית. עוד נקבע כי הסמכה כאמור תפורש בצמצום ובאופן דווקני. זאת, נוכח החזקה הפרשנית לפיה המחוקק הראשי לא התכוון להסמיך את מחוקק-המשנה לפגוע בזכויות-יסוד או בערכי-יסוד מרכזיים. לשם סתירת החזקה האמורה, נפסק כי נדרשת הסמכה במילים ברורות ומפורשות בחוק".        

57.          כן ראו, הדיון המאלף בבג"ץ 10203/03 הנ"ל, בעניין זה בדיוק:

"פסקת ההגבלה –  תנאי ראשון: בחוק או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת בו

30.     התנאי הראשון לחוקתיותו של כלל הפוגע בזכות אדם המוגנת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו הינו כי הפגיעה היא "...בחוק... או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו".    לנוחות הקורא, נביא שוב את סעיפי ההסמכה הקבועים בחקיקה הראשית.

   סעיף ההסמכה של רשות השידור הוא סעיף 25א(ב)(2) לחוק רשות השידור:

25א. פרסומת והודעות ברדיו 

 (ב) הועד המנהל יקבע, בהתייעצות עם המנהל הכללי, כללים בדבר -

 (2) איסורים ומגבלות על תשדירי פרסומת והודעות;

  
סעיף ההסמכה של הרשות השניה הוא סעיף 88(2) לחוק הרשות השניה:

88. כללים לתשדירי פרסומת

המועצה תקבע כללים בכל הקשור לשידורם של תשדירי פרסומת, בין היתר, בנושאים אלה:

 (2) נושאי פרסום האסורים לשידור כתשדירי פרסומת, דרך כלל, בנסיבות מסויימות או בשל היותם פוגעים בטעם הטוב או ברגשות הציבור;

  
האם הכללים שנזכרו לעיל הם מכוח הסמכה מפורשת בחקיקה ראשית?        
על שאלה זו משיבה אני בחיוב. אמנם ישנם הבדלי ניסוח בין הוראת החוק הנוגעות לרשות השניה להוראות החוק בעניין רשות השידור, אך בשני המקרים קיימת הסמכה בחקיקה ראשית.

31.     לגבי חוק הרשות השניה: חוק הרשות השניה מסמיך את מועצת הרשות השניה לקבוע 'נושאי פרסום' אסורים בתשדירי פרסומת. תיבה זו פורשה כמסמיכה את הרשות השניה להטיל איסורים על תוכן תשדירי הפרסומות: "ברי שהסמכות לפסול 'נושאי פרסום' מקיפה גם את סגנונם ותוכנם של התשדירים" (בג"ץ 5118/95 מאיו סימון פרסום שיווק ויחסי ציבור בע"מ נ' הרשות השניה לטלוויזיה ורדיו, פ"ד מט(5) 751, 755 (1996)). אכן, "סמכות המועצה להטיל איסורים והגבלות על תשדירי פרסומת מתייחסת לא רק לנושאי הפרסום אלא גם לתוכנם של התשדירים, למתכונתם ולדרך הצגתם. יתר על כן: ברירת המועצה על-פי סמכותה אינה, בהכרח, בין התרתם המוחלטת לבין איסורם המוחלט של תשדירי פרסומת בנושאים מסוימים, אלא גם בין התרתם בדרך כלל לבין איסורם בנסיבות מסוימות. כך עולה, במפורש, גם מן האמור בסעיף 88(2) לחוק... החוק המסמיך... עומד בחזקתו הפרשנית כי הוא נועד להגשים ולכבד את זכויות היסוד" (בג"ץ 4520/95 טמפו תעשיות בירה בע"מ נ' הרשות השניה ([פורסם בנבו], מיום 19.9.1995) (להלן - פרשת טמפו); וראו גם דברי הנשיא ברק בפרשת נטו, 526א).

כאן המקום להעיר שכללי הרשות השניה, בנוסחם הקודם שהתייחס במאוחד לטלוויזיה ולרדיו (כללי הרשות השניה לטלוויזיה ורדיו (אתיקה בפרסומת בטלוויזיה וברדיו), תשנ"ד-1994, ק"ת 640) (להלן – כללי הרשות השניה הקודמים) כבר זכו, במישור ההסמכה החוקית, לגושפנקא של בית משפט זה (ראו פרשת תרמוקיר 403). ואולם כללי הרשות השניה הקודמים לא כללו הוראות לגבי "פרסומת בנושאים השנויים במחלוקת". הוראות כאלו נקבעו בכללים הנוכחיים.

32.     לגבי חוק רשות השידור: חוק רשות השידור מסמיך את רשות השידור לקבוע "איסורים ומגבלות" על תשדירי פרסומת. בחוק רשות השידור לא מופיעה התיבה של נושאי-פרסום. אך גם הסמכה זו מסמיכה לדעתי את רשות השידור להטיל איסורים על תוכן תשדירי הפרסומות (ראו: בג"ץ 7144/01 גוש שלום עמותה רשומה נ' רשות השידור, פ"ד נו(2) 887, 891ז (2002) (להלן - פרשת גוש שלום)).

... במישור הפרשני, דעתי היא כי לשון ההסמכה בחוק רשות השידור דומה מאוד לנוסח ההסמכה של הרשות השניה והיא מחייבת פרשנות אחידה לשתיהן. אמנם, ההסדרה המפורשת בחוק הרשות השניה מפורטת יותר מזו שבחוק רשות השידור. ואולם, מקובלת עלי עמדת המדינה כי למרות השוני בלשון ההסדר אין מקום – מטעם זה בלבד – לחייב יצירת הסדר נפרד לרשות השניה ולרשות השידור.

...

33.     סעיפי ההסמכה - הן של רשות השידור והן של הרשות השניה - מסמיכים את מתקין הכללים בצורה מפורשת להגביל את תוכן תשדיר הפרסומת. הם מקנים סמכות לקבוע "מגבלות" ו"איסורים" תוכניים על תשדירי פרסומות. זוהי סמכות מפורשת לטפל בסוגיה האמורה בדרך ההגבלה או האיסור. אין המדובר רק בסמכות כללית להתקין תקנות ולקבוע כללים (ראו והשוו בג"ץ 1437/02 התנועה לזכויות האזרח נ' השר לבטחון פנים, פ"ד נח(2) 741 (2004)); מדובר בסמכות מפורשת לאסור ולהגביל (ראו: אורן גזל "פגיעה בזכויות יסוד 'בחוק'  או 'לפי חוק'" משפט וממשל ד 381, 396-412 (1997); והשוו ברק שופט בחברה דמוקרטית 345; ברק פרשנות במשפט 504)".     

58.          ועוד ראו, ובהדגשה יתרה, את דעת הרוב בבג"ץ 1437/02 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' השר לביטחון פנים, פ''ד נח(2) 746, מפי כב' השופטת חיות:

"סעיף 132(17) לפקודת בתי הסוהר [נוסח חדש] (להלן – פקודת בתי הסוהר) קובע כי השר מוסמך להתקין תקנות לצורך:          
'כל ענין אחר שפקודה זו מורה שאפשר להתקין לו תקנות וכל ענין אחר שיש להסדירו לשם ביצועה היעיל של פקודה זו, שלומם ויעילותם של סוהרים, ניהולם הטוב של בתי סוהר ומשמעתם ומשמורתם הבטוחה של אסירים בתחום בתי סוהר ובשעת עבודתם מחוץ לתחום בתי סוהר'.   
חברתי סבורה כי די בהסמכה כללית זו על-מנת להכשיר את התקנתה של תקנה 29(ב). אכן, סעיף הסמכה דומה שמכוחו הותקנו הוראות שירות בתי הסוהר ופקודת נציבות בתי הסוהר – הוא סעיף 80א לפקודת בתי הסוהר – פורש כסעיף המאפשר גם התקנת הסדרים המיועדים למנוע פגיעה בביטחון המדינה (למשל בדרך של קיום קשר טלפוני עם גורמים עוינים), ולא רק הסדרים המיועדים לשמירת הביטחון והסדר בין כותלי בית הסוהר (ראו עע"מ 1076/95 הנ"ל (להלן – פרשת קונטאר [9])). אולם נראה לי, בכל הכבוד, כי המקרה שלפנינו שונה מן המקרה אשר נדון בפרשת קונטאר [9], וזאת נוכח מהותה של הזכות העלולה להיפגע (זכות יסוד) ואופי הפגיעה (הגבלת המפגש והגבלת החירות לבחור את עורך-הדין). דעתי היא כי עוצמתה של הזכות העלולה להיפגע מן ההגבלות שנקבעו בתקנה 29(ב), ומהות הפגיעה מחייבות הסמכה מפורשת ומפורטת בחקיקה הראשית, ואין די בהסמכה הכללית שבסעיף 132(17) לפקודת בתי הסוהר. העובדה שהתקנה שבה עסקינן אינה מכוונת לפגיעה חזיתית וישירה בזכות היסוד, והעובדה כי הפגיעה האפשרית בזכות תהא במקרה זה תוצאה נלווית בלבד של יישום תקנה המכוונת למנוע ניצול לרעה של המפגש בין האסיר לעורך-הדין – כל אלה אין בהן, לטעמי, כדי לשנות ממסקנה זו. חשיבותה של הסמכה מפורשת ומפורטת בחקיקה ראשית היא בהיותה תוצר של שיג ושיח פרלמנטרי, אשר במהלכו ניתנת הדעת על מכלול השיקולים החוקתיים הצריכים לעניין הספציפי, וכן להסדרים אלטרנטיביים הבאים בחשבון, ובכך היא נבדלת מהסמכה כללית (השוו בג"ץ 355/79 הנ"ל [11], בעמ' 303).  
... גישה זו יש לה עיגון בפסיקתו של בית-המשפט העליון לאורך השנים"
.

59.          עניין "ההסמכה המפורשת" בהקשר של הנחיות מינהליות, זכה לדיון ממוקד בבג"ץ 5936/97 אורן לם, שם קבעה כב' השופטת דורנר:

"בענייננו, אין בחוקים הרלוונטיים – כגון חוק חינוך ממלכתי, תשי"ג-1953 וחוק חינוך מיוחד, תשמ"ח-1988 – כל התייחסות לעיסוק באבחון של ליקויי למידה או לתנאים להכרה של משרד החינוך באבחונים אלה ואחרים.

תיתכן טענה, כי עניינים אלה נופלים למסגרת הוראות ההסמכה הכלליות בחוקים אלה, הקובעות את שר החינוך כממונה על ביצועם. ראו סעיף 34 לחוק חינוך ממלכתי וסעיף 23 לחוק חינוך מיוחד. לפי טענה זאת, הוראות אלה מסמיכות את השר לעשות את כל הדרוש לביצוע יעיל של החוקים ולהגשמת מטרותיהם, ודי בכך לשם הגשמתו של עקרון חוקיות המינהל. ראו א' גזל "פגיעה בזכויות-יסוד 'בחוק' או 'לפי חוק'" [21], בעמ' 384-385.

טענה זאת יש לדחות. ככלל, אין לפרש חוק כפוגע או כמסמיך לפגוע בחופש העיסוק, זולת אם הדבר נקבע בו במפורש. עמד על כך הנשיא שמגר בבג"ץ מיטרני הנ"ל [7], בעמ' 358-359:

'הסמכה לעניין זה משמעותה 'הסמכה מפורשת' וכשלעצמי כוונתי בכך אך ורק למקרה, בו אומר המחוקק הראשי ברורות ומפורשות, כי הוא מסמיך את מחוקק המשנה להתקין תקנות הקובעות איסורים או הגבלות על העיסוק במקצוע פלוני.

...כאשר מדובר על נושאים, שעניינם הגבלתן של חירויות היסוד, אין מחוקק המשנה מוסמך לפעול, לדעתי, בתחום האמור, אלא אם הוקנתה לו על-ידי המחוקק הראשי סמכות ברורה, גלויה ומפורשת לטפל בסוגיה האמורה בדרך ההגבלה או האיסור, לפי העניין...'.

זה הדין לעניין חקיקת משנה שהתקבלה מכוח הסמכה מפורשת להתקין תקנות, וזה הדין – ואפילו מקל וחומר – לעניין הנחיות מינהליות כדוגמת חוזרי המנכ"ל נושא עתירה זאת, שהתיימרו להתקבל מכוח סמכות הביצוע הכללית של החוק.

הלכה דומה חלה לעניין היקפן של סמכויות עזר לפי סעיף 17(ב) לחוק הפרשנות, תשמ"א-1981. ככלל, אין באמור בסעיף זה, כי "הסמכה לעשות דבר או לכפות עשייתו – משמעה גם מתן סמכויות עזר הדרושות לכך במידה המתקבלת על הדעת", כדי להוות מקור לסמכות של רשות מינהלית לפגוע בזכויות האדם. ראו י' זמיר הסמכות המינהלית  (כרך א) [19], בעמ' 253.

אמנם קיימת גם גישה דווקנית פחות – שאף לה שורשים מסוימים בפסיקתנו – הרואה רשות מינהלית כמוסמכת לפגוע בזכויות יסוד אף בהיעדר קביעה בלשון מפורשת של החוק, ובלבד שסמכות זאת נדרשת להגשמתה של התכלית הפרטיקולרית של החוק. ראו בג"ץ 953/87 פורז נ' ראש עירית תל-אביב-יפו [9]. ספק אם גישה זו תופסת לגבי פגיעה בחופש העיסוק, וזאת לנוכח הדרישה בסעיף 4 לחוק-יסוד: חופש העיסוק כי פגיעה בזכות זאת לא תיעשה אלא בחוק או לפי חוק, מכוח הסמכה מפורשת בו. בין כך ובין כך, גם לפי גישה זאת חוזרי המנכ"ל נושא העתירה אינם כדין. שכן, בתכליותיהם של החוקים הרלוונטיים אין דבר המחייב הימנעות של משרד החינוך מהכרה באבחונים של ליקויי למידה שנעשו על-ידי מאבחנים".

ואילו כב' הנשיא ברק הוסיף וקבע (שם):

"חוזר המנהל הכללי אינו מגביל את חופש העיסוק של המאבחנים ליקויי למידה במישרין. עם זאת, חוזר המנהל הכללי מגביל את חופש העיסוק של המאבחנים ליקויי למידה בעקיפין. ההגבלה נובעת מתוך כך שפלח מהותי של עיסוקם – התקשרות עם הורים לאבחון ליקויי למידה של ילדיהם – ניטל מהם הלכה למעשה. במדינת חוק, המקיימת זכויות אדם, אין לאפשר פגיעה כזו באמצעות חוזר של מנהל כללי בלא שהדבר מעוגן בדבר חקיקה ראשי, או מכוח הסמכה מפורשת שבו. כפי שהראתה חברתי השופטת דורנר, הסמכה כזו אינה מצויה. מכאן, שאין מנוס מלקבוע כי הוראת המנהל הכללי אינה כדין ובטלה. ודוק: אילו היה בנמצא דבר חקיקה המסמיך פגיעה בחופש העיסוק, היה מקום לבחון אם הפגיעה הינה לתכלית ראויה ואם היא מוצדקת. בחינות אלה לא נערכו על-ידינו, שכן חוזר המנהל הכללי לא עבר את השלב של פגיעה בחופש העיסוק בחוק או מכוח הסמכה מפורשת שבו".

 

60.          מן הפסיקה הנ"ל עולה בבירור, כי הרשות המנהלית איננה יכולה לאסור או להגביל עיסוק במקצוע פלוני, אלא אם כן נמצאת לה הסמכה ברורה ומפורשת לעשות כן, בדבר חוק ראשי. הפוך והפוך בפקודת רופאי השיניים ולא תמצא כל "הסמכה ברורה ומפורשת" לאסור או להגביל את העיסוק ברפואת שיניים, מלבד האמור בסעיף 65 לפקודה. אלא שסעיף 65(4) לפקודת רופאי השיניים איננו מנוסח כלל בדרך ובאופן מהם ניתן ללמוד על "הסמכה ברורה ומפורשת" לאסור או להגביל את העיסוק ברפואת שיניים. מדובר בסך הכל בביצועה של הפקודה. הא ותו לא. ההלכה הפסוקה קובעת בבירור, כי הסמכה מעין זו, איננה מספקת לשם מילוי הדרישה החוקתית ההכרחית ל"הסמכה ברורה ומפורשת", גם אילו היה מדובר בפגיעה שאינה ישירה וחזיתית בזכות יסוד.  

61.          הפסיקה הנ"ל יפה לענייננו מפן נוסף. לאמור, אם וככל שסעיף 65 לפקודת רופאי השיניים טומן בחובו הסמכה ברורה וחד משמעית להגביל את העיסוק במקצוע רפואת השיניים, הרי שהוא מתנה זאת בהתקנת תקנות באישור שר הבריאות. החוזר החדש איננו תקנה [בבג"ץ 1437/02 הנ"ל, נפסלה תקנה, בשל העדר הסמכה ברורה ומפורשת להתקין אותה]. 

 

 

מהותו של חוזר מינהל הרפואה ומעמדו המשפטי

62.          לעניין מעמדו הנורמטיבי של חוזר מנהל רפואה, נקבע לאחרונה ממש:

"חלק מהמשיבות טענו כי גם חוזר מינהל הרפואה במשרד הבריאות בעניין הפעלת מגרשי חנייה (אשר צירופו, בשלב הסיכומים, הותר בהחלטה מיום 15.12.2011), תומך בפרשנותן לפיה הפקודה מאפשרת לחייב חיוב יומי-גלובלי, ואף מקים להן הגנת מעשה לפי חיקוק.

אין לקבל טענות אלה. בעניין הפרשנות הראויה להוראת הפקודה, אין בחוזר מינהל הרפואה כדי ללמד על הפרשנות שיש לתת להוראת החוק. אין מדובר בדבר-חיקוק ממדרגה נורמטיבית גבוהה יותר, ההפך הוא הנכון. אמנם, חזקת התקינות המנהלית נזקפת לזכות משרד הבריאות ומינהל הרפואה, אך בהינתן המסקנה שסעיף 70ב1 טעון פרשנות, אין יסוד מוצק להסתמכות על פרשנות מינהל הרפואה לסעיף".      
[
ת"צ (מחוזי, ת"א) 1996-09‏ אברהם בסר נ' בית הרכב בע"מ, החלטה מיום 3.6.13]

63.          לפיכך עולה, כי החוזר נשוא עתירה זו, הינו לא יותר מאשר הצעה לפרשנות פקודת הרופאים ופקודת רופאי השיניים. סעיף 3 לחוזר איננו אלא "חוות דעת משפטית" בזעיר אנפין, שמבקשת "לנתח" את המצב החוקי. ככזו, היא איננה טובה יותר מפרשנות נוגדת, כגון זו שמוצעת לעיל ולהלן בעתירה זו. גדולה מזו, מן הפסיקה לעיל אף עולה כי "אין בחוזר מינהל הרפואה כדי ללמד על הפרשנות שיש לתת להוראת החוק".  
מכל מקום, הפרשן המוסמך לדבר החוק, הינו בית המשפט הנכבד, בהינתן שפקודת רופאי השיניים הינה דבר חוק "הטעון פרשנות" (ברוח הציטוט לעיל).

המישור החוקי: אין כל מניעה כי רופאי שיניים יזריקו בוטוקס מחוץ לחלל הפה

64.          פקודת רופאי השיניים מגדירה "עיסוק בריפוי שיניים" באופן הבא:          
"ניתוח, טיפול, ייעוץ או השגחה המבוצעים כרגיל בידי רופא שיניים, וכן פעולות כאמור הנעשות בהכנה לקראת התאמתן, הכנסתן, קביעתן או תיקונן של שיניים תותבות או בקשר לכך".

65.          נכון ליום פרסום החוזר, עוסקים רופאי שיניים בישראל בהזרקת בוטוקס וחומרי מילוי לקמטים, לציבור הולך וגדל של פציינטים המעוניין בכך, בעת ביקוריו אצלם. וזאת, כבר למעלה משבע שנים וחצי(!). 

66.          עיסוק זה, כפי שהוכח לעיל במכתבים מפורשים של בעלי תפקידים בכירים במשרד הבריאות, נעשה כל העת בידיעה ברורה, הן של הסתדרות רופאי השיניים והן של משרד הבריאות [נספחים 3-5 לעתירה זו], תוך שנכתב במפורש כי:

    66.1.        "אני מבהיר כי הזרקת בוטוקס היא טיפול שמבוצע ע"י רופאי שיניים למטרות שונות, כולל אסתטיות" [נספח 3 לעתירה זו].

    66.2.       "לכן, גם טיפול שמטרתו היא שיפור האסתטיקה שמבוצע כרגיל ע"י רופא שיניים, מוגדר כעיסוק ברפואת שיניים וככזה מותר לכל רופא שיניים לבצעו...          
כמו כל טיפול אחר, מותר לרופא שיניים לבצע טיפול רק אם מכיר היטב את הטכניקה, ההתוויות והתוויות הנגד ומסתמך על ידע מקצועי מעודכן
"
[נספח 4 לעתירה זו].

    66.3.       "אם הטיפול כולו או חלקו הינו הזרקה של בוטוקס או חומרי מילוי, כמובן שרופא השיניים רשאי לבצעו בהתאם לכללי המקצוע. אין בפקודה הוראה לגבי הסיבה או המטרה של הטיפול. מבחינה זאת, דין טיפול קוסמטי או אסטטי כדין כל טיפול אחר. טיפולים רבים אחרים במקצוענו מטרתם קוסמטית, ורפואת שיניים אסתטית היא דיסציפלינה שהתפתחה רבות בשנים האחרונות. כמו כל טיפול אחר, חשוב לרכוש את המיומנות וכן את ההתוויות והתוויות הנגד לביצוע פעולה זו"" [נספח 5 לעתירה זו].  

67.          זוהי אפוא נקודת ההתחלה: רופאי השיניים החלו ליישם בפועל פרקטיקה של הזרקת בוטוקס, במקביל ובדומה ליישום הפרקטיקה ע"י רופאים רגילים אחרים, ובעלי התפקידים הבכירים והרלוונטיים במשרד הבריאות אישרו זאת, בכתב, ללא כל קושי או הסתייגות.     
לא זו אף זו, ד"ר כהן אישרה ביום 13.1.08 כי "
דין טיפול קוסמטי או אסטטי כדין כל טיפול אחר. טיפולים רבים אחרים במקצוענו מטרתם קוסמטית, ורפואת שיניים אסתטית היא דיסציפלינה שהתפתחה רבות בשנים האחרונות". וכי יש אישור ברור מזה???

68.          פקודת רופאי השיניים קובעת, כי אם ברצונך לדעת מה מותר ומה אסור לרופא שיניים לעשות, עליך לתור אחר "ניתוח, טיפול, ייעוץ או השגחה המבוצעים כרגיל" ע"י רופא שיניים. מדובר בהגדרה טאוטולוגית משהו, שכן אם יטען רופא שיניים פלוני כי כבר שש או שבע שנים הוא עוסק, ברגיל ובשגרה, במתן טיפול כלשהו (לאו דווקא בתוככי חלל הפה!), אזי יימצא כי עיסוקו הרגיל והשגרתי נכנס אל תוך הגדרת החוק, ומכאן שהשגרה וההרגל הקנו ברבות השנים את הסמכות החוקית לעשות כן.           
ואם תרצו, בהגדרה כגון זו, גובר המצוי על הרצוי.

69.          בנסיבות דנן, הפרשן איננו נמצא במלכוד כלל ועיקר. שכן, הוכח לעיל כי בעלי תפקידים בכירים במשרד הבריאות היו מודעים לפרקטיקה זו (של הזרקת בוטוקס) ואישרו אותה חלק בלתי נפרד מסמכות העיסוק הרפואי של רופא השיניים. על כן, אם נחבר יחדיו את יישום הפרקטיקה, ואת חלוף השנים (שבע ויותר), ואת מכתבי בעלי התפקידים הבכירים במשרד הבריאות, נבין על נקלה כי עד לחודש מאי 2012, הפכה פרקטיקת הזרקת הבוטוקס לטיפול המבוצע כרגיל ע"י רופא השיניים. והרי זוהי בדיוק ההגדרה בפקודת רופאי השיניים.

70.          הפרקטיקה המתוארת לעיל, קיבלה חיזוק מוסדי רב משמעות, לאחר שביום 11.12.09 החליטה המועצה המדעית בהסתדרות רופאי השיניים, פה אחד, לקבל את המלצות הוועדה המיוחדת שהוקמה על ידיה לשם בחינת התוויות השימוש בהזרקות בוטוקס באזורים פריאורליים-פסיאלים. הוועדה המיוחדת דנה, במהלך שנת 2009, באספקטים השונים של השימוש בהזרקת בוטוקס באזורי הפה והפנים, והמליצה כדלקמן:

    70.1.       פרוטוקולי השימוש בהזרקת בוטוקס באזורי הפה והפנים של מטופלים דנטלים הינם פרקטיקה מקובלת ונרחבת לטיפול ברפואת שיניים. טיפול בהזרקת בוטוקס מתבצע במקרים של:

             70.1.1.      כאבי ראש כרוניים.

             70.1.2.      כאבים ממקור שריר ופרק באזור הפנים (TMJ).

             70.1.3.      היפרטרופיה של שרירי לעיסה, שרירי הבעה ושרירי צוואר בעולם המערבי.

             70.1.4.      שליטה בהפרשת יתר של בלוטות רוק.

    70.2.       מעבר לכך, רופאי שיניים בארצות עולם שונות מבצעים הזרקות בוטוקס באזור הפנים לצרכים קוסמטיים של המטופלים (העלמת קמטים באזור הפנים, למשל).

    70.3.       הידע הרחב של רופא השיניים באנטומיה של אזור ראש צוואר ובמיוחד האזור האורלי-פציאלי, והניסיון הרב שלו בהזרקת תרופות לרקמות באזורים אלו, תורמים רבות לדיוק ולהצלחה בשימוש בטכניקת הזרקת הבוטולינום. כמו בכל פרוצדורה חשוב שרופא השיניים יהיה מעודכן בידע הקשור לפעולה המתוכננת, כולל גם התוויות הנגד ותופעות הלוואי האפשריות והסיבוכים הכרוכים בפעולה זו. 

71.          כאמור, המועצה המדעית בהר"ש אישרה את המלצות הוועדה המיוחדת, פה אחד. באותו הדיון, סיכם היועץ המשפטי להר"ש, עו"ד ד"ר דינאי, את ממצאי הוועדה המקצועית, במילים: "המסקנה היא שהפרקטיקה המקובלת ברפואת שיניים כוללת הזרקת בוטוקס באזור האורופציאלי" [ראו, נספח 6 לעתירה זו].

72.          לא למותר לציין, כי העותרים סמכו ידיהם על החלטתה של המועצה המדעית בהר"ש מיום 11.12.09, בכל הנוגע לפעילותם הרפואית.  המועצה המדעית הינה אורגן הפועל מכוח הסמכת המחוקק הראשי. ראו, סעיף ההגדרות בפקודת רופאי השיניים ["המועצה המדעית" – "המועצה המדעית של ההסתדרות לרפואת שיניים בישראל, ובהעדרה - מי שלדעת השר ממלא את תפקידיה"].   
להשלמת הטיעון, מופנה הקורא גם למעמדה של המועצה המדעית של הסתדרות רופאי השיניים, בחיקוקים הבאים:

    72.1.       תקנות רופאי שיניים (קורסים ובחינות מקצועיות), תשל"ז-1977.

    72.2.       תקנות רופאי שיניים (אישור תואר מומחה ובחינות), תשל"ז-1977.

    72.3.       תקנות רופאי השיניים (בחינת רישוי), תשנ"ב-1992.

73.          נדמה שנדירים המקרים בהם מובהר באופן כה מובהק, כי פרקטיקה מסוימת (שייתכן והעיסוק בה עמד, בראשית הדרך, בסימן שאלה מסוים) הינה פרקטיקה מותרת לכלל רופאי השיניים. בנסיבות דנן, מדובר על מצגים ברורים מצד בעלי תפקידים בכירים במשרד הבריאות ובמועצה המדעית בהר"ש, אשר הבהירו בפני רופאי השיניים כי העיסוק בפרקטיקה של הזרקת בוטוקס הינו כדת וכדין.

74.          הובהר אפוא, כי כל רופא שיניים אשר עוסק בשנים האחרונות במתן טיפול של הזרקת בוטוקס, עושה כן לא רק בהסתמך על מכתבים רשמיים של בכירים במשרד הבריאות (צוטטו לעיל), אלא גם לאור החלטתה של המועצה המדעית בהר"ש, גוף שהוקם מכוח דין ופועל על-פי דין.

75.          לכל האמור ראוי להוסיף את הטענות הבאות:

    75.1.       עקרון בסיסי בפרשנות החקיקה, הינה התאמת הפרשנות לעקרונות היסוד של השיטה. ר' פרופ' אהרון ברק 'פרשנות במשפט, פרשנות החקיקה' (כרך שני, מהדורה ראשונה), בעמ' 293: "על פי תפישתה של הפרשנות התכליתית, תכליתו (האובייקטיבית) של דבר חקיקה מושפעת מעקרונות היסוד של השיטה, ומהמבנה החוקתי והשיטתי".

    75.2.       לפיכך, נפסק כי יש להעדיף את הפרשנות הפוגעת פחות בזכות יסוד על פני הפרשנות הפוגעת יותר. דהיינו, "...אפילו היו עומדות לפנינו שתי פרשנויות אפשריות, הן מהבחינה הלשונית והן מבחינת תכלית החקיקה, היה עלינו לבחור בזו הפוגעת בזכות היסוד במידה הפחותה יותר..." (ראו בג"צ 3090/97 כהן נ' הממונה על מחוז הדרום, משרד הפנים ואח', פד"י נב(2), 721, 737; וכן ראו בג"צ 6859/98 אנקונינה ואח' נ' פקיד הבחירות אור עקיבא ואח', פד"י נב(5), 433, 454).  

    75.3.       הווה אומר, פרשנות החקיקה בעידן החוקתי, השמה אל מול עיניה את זכותם של רופאי השיניים לחופש עיסוק, תבקש לבחור באותה חלופה פרשנית, המקיימת ככל הניתן את זכות היסוד לחופש העיסוק, מבלי לוותר על היבט ההתאמה הלשונית ועל היבט התאמת התכלית.

    75.4.       לצד עקרון פרשני זה, יש לזכור את הקביעה הנוגעת להתפתחות מקצוע הרפואה:

"אכן, הגדרת עיסוק ברפואה היא הגדרה מתפתחת בהתאם לזמן ולמקום. הגדרת העיסוק ברפואה איננה צמודה לדימוי המסורתי של רופא: 'הדימויים המסורתיים של מקצוע אינם קובעים את היקפו. מקצוע מסורתי עשוי לשנות את אופיו. חופש העיסוק תואם קדמה והתפתחות בתחום העיסוק' (ברק חופש העיסוק 202). הדימוי המסורתי של הרופא, בעצמו, הוא דימוי מתפתח מתוך מגמה המרחיבה את תחומי הרפואה כמקצוע חופשי, הן ביחס לתחומי העיסוק והן ביחס לתבנית ההעסקה"    
[
בג"ץ 9198/02 ההסתדרות הרפואית בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, 2008]

    75.5.       ההגדרה בפקודת רופאי השיניים איננה מחייבת כי רופאי השיניים יתעסקו אך ורק בעניינים המצויים בתוך חלל הפה, וממילא, התעסקותם השגרתית והרגילה (ללא קשר להזרקות בוטוקס וחומרי מילוי) יוצאת לא פעם אל מחוץ לחלל הפה.

    75.6.       העותרים עברו השתלמויות מיוחדות בהזרקה של בוטוקס וחומרי מילוי, וזאת מעבר לידע האקדמי הרב שמצוי בידיהם בתחום האנטומיה של איזור הראש והצוואר, בכל הנוגע להזרקות באזור חלל הפה (יעיד על כך גם הסילבוס האקדמי של לימודיהם לתואר). יש לזכור, כי ביום עבודה רגיל מזריקים רופאי שיניים כ-15 זריקות בממוצע, והם מתעסקים באופן רגיל ושגרתי באנטומיה של הפנים.        
העותרים מצרפים לעתירה זו, סילבוס אקדמי של האוניברסיטה העברית בירושלים, בכל הנוגע ללימודי אנטומיה במסגרת לימודי התואר לרפואת שיניים [
DMD].         
מדובר בלימודים המתפרשים על פני שנה שלמה, ובמסגרתם מוקדש חלק נכבד ללימודי אנטומיה ראש וצוואר (ראו עמ' 3 לנספח המצ"ב). סילבוס זה [מסומן 75213] זהה לסילבוס לימודי אנטומיה לרופאים "רגילים" באוניברסיטה העברית, המצ"ב ומסומן 75210. מאלף לציין בהקשר זה, כי פרופ' מיכאל טל הינו מי שעומד בראש שני הקורסים הללו. פרופ' מיכאל טל הינו רופא שיניים(!).           
העותרים אף מצרפים את סילבוס שנה ב' בפקולטה לרפואת שיניים, נכון לשנים
2000-2001 באוניברסיטה העברית בירושלים, ממנו עולה כי באותה שנה למדו הסטודנטים קורס "אנטומיה של האדם" (סימול 75210), דהיינו את אותו הקורס ממש שניתן לסטודנטים "רגילים" לרפואה. ללמדך, עד כמה ההכשרה הקריטית (לענייננו ובכלל) בנושא אנטומיה ראש-צוואר, הייתה והינה זהה, הן לרופאי שיניים והן לרופאים רגילים.
גדולה מזו, פרופ' יואל ישראלי, מי שריכז את הקורס באנטומיה לרופאים ולרופאי שיניים, בין השנים 2001-2004 באונ' העברית, אישר בימים אלה לעותרים, כי התלמידים לרפואת שיניים למדו, יחד עם תלמידי הרפואה, את כל הנושאים באנטומיה של ראש-צוואר.  
ואילו פרופ' מיכאל טל הסכים לאשר לאחד מן העותרים, בהודעת דוא"ל מיום 13.11.13, כי –
"תלמידי רפואת שיניים לומדים אנטומיה של ראש וצוואר כמו תלמידי רפואה ואף יותר מתלמידי רפואה. הם מקבלים הרצאות נוספות ייחודיות להם בנושא אלחוש, התפשטות זיהומים בראש וצוואר ועוד. כלומר להיפך הם לומדים ומקבלים יותר חומר מתלמידי רפואה בראש וצוואר. גפיים הם לא לומדים".

סילבוס אקדמי של לימודי אנטומיה לרופאי שיניים [75213], מצ"ב כנספח 15 לעתירה זו.        
סילבוס אקדמי של לימודי אנטומיה לרופאים כלליים [75210], מצ"ב כנספח 16 לעתירה זו.     
סילבוס אקדמי של לימודי שנה ב' לרפואת שיניים, בשנים 2000-2001, מצ"ב כנספח 17 לעתירה זו.
מכתבו של פרופ' ישראלי מיום 6.11.13, מצ"ב כנספח 18 לעתירה זו.    
הודעת דוא"ל של פרופ' מיכאל טל מיום 13.11.13, מצ"ב כנספח 19 לעתירה זו.           

    75.7.       המסקנה הנובעת מעיון בסילבוסים אלה הינה חדה ופשוטה: אם וככל שתכלית פרסום החוזר הינה הגנה על שלום הציבור ובריאותו, הרי שזו נמצאת מסופקת לחלוטין לנוכח ההכשרה הזהה של רופאים ורופאי שיניים, בכל הנוגע להכשרה בתחום אנטומיה ראש-צוואר.

    75.8.       נוסיף ונדגיש, כי במהלך עיסוקם הרגיל, עשויים רופאי שיניים למצוא עצמם מבצעים פעולות מחוץ לחלל הפה, הנושאות עמן פוטנציאל סכנה גדול (בוודאי ביחס להזרקת בוטוקס), ובכלל זה - שימוש סיסטמי בתרופות ומתן תרופות בהזרקה לווריד או בשאיפה כגון טיפול בגז צחוק, סדציה עמוקה והיפנוזה תרופתית (בכפוף לקורס).

    75.9.       מעבר לכך, בארה"ב, מתאפשר לצוות עזר רפואי ואף לאחיות מוסמכות, להזריק בוטוקס ללא מגבלות מהותיות, כל עוד מבוצעת הפעולה במסגרת מרפאה מורשית (ולעתים אף ללא דרישה אחרונה זו). ביותר מ-50% מהמדינות בארה"ב מוקנית לרופאי שיניים הסמכות החוקית להזריק בוטוקס. באנגליה, מותר לכל אחד להזריק בוטוקס ובלבד שהוא הונחה על ידי רושם המרשם (כאשר לרופאי שיניים נתונה הסמכות ליתן מרשם).
ואילו בשבדיה, מותר לכל אדם להזריק בוטוקס, ללא כל החרגה של רופאי שיניים.

  75.10.     כנגד העותרים מעולם לא הוגשה כל תלונה, לא כל שכן תביעה כספית, בכל הנוגע לפרקטיקת מתן הבוטוקס. זהו סוד גלוי, כי הפרמיה שמשלמים העותרים בעבור ביטוח מקצועי (פרמיה הכוללת פרקטיקה של מתן בוטוקס), הינה הנמוכה ביותר מבין כל הרופאים, והיא נמוכה פי כמה וכמה מן הפרמיה המשולמת, למשל, ע"י כירורגים פלסטיים. 

  75.11.     לצורך הכנת עתירה זו ערכו ב"כ העותרים [הח"מ] בדיקה במאגר המשפטי נבו, על מנת לחפש פסקי דין בהם נמצא רופא שיניים כאחראי לפעולה עוולתית/רשלנית כלשהי בהקשר של הזרקת בוטוקס. לא נמצא ולו פסק דין אחד מעין זה(!). ממצא זה אף עולה בקנה אחד עם הפרמיות הנמוכות שמשלמים רופאי השיניים, כאמור לעיל.

  75.12.      מעבר לכל האמור, עולה בבירור כי המשיב וכן ראשי משרד הבריאות, פירשו את הגדרת העיסוק בפקודת רופאי השיניים, באופן כזה אשר מתיר לרופאי השיניים להתעסק בהזרקת בוטוקס מחוץ לחלל הפה. לפרשנות זו, הן במישור הבנת האמור בפקודה והן במישור המצג שנוצר בפני העותרים (מצג שהוביל כמובן להסתמכות), יש לייחס משקל נכבד בבוא בית המשפט הנכבד להכריע מהי הפרשנות "הנכונה".

המישור החוקתי: החוזר החדש פוגע שלא כדין בזכותם של העותרים לחופש עיסוק

76.          בנסיבות דנן, תקפו העותרים תחילה את פרסומו של מכתב הבהרה בחתימת המשיב. בימים אלה, וכחוליה אחרונה לתהליך הנמשך כבר שנה וחצי, מדובר כבר על חוזר מינהל הרפואה.

77.          הלכה פסוקה היא, כי -

"עקרונית, חופש העיסוק נפגע לא רק בפגיעה ישירה (כגון איסור על אדם לשמש כעורך-דין או רופא בלא לקיים נתונים מסוימים) אלא גם בפגיעה עקיפה. חופש העיסוק נפגע כאשר החלטה שלטונית פוגעת בעקיפין במימוש חופש העיסוק הלכה למעשה. הפגיעה העקיפה בחופש העיסוק של פלוני עשויה להתבטא בכך שההחלטה השלטונית תשפיע על רצונם של פרטים להתקשר עם פלוני. כך, למשל, חופש העיסוק של אדם נפגע אם הממשלה מעניקה סובסידיה למתחרה לו (ראו בג"ץ 1703/92 ק.א.ל קוי אויר למטען בע"מ נ' ראש-הממשלה [17]). החלטה הפוגעת בחופש התחרות פוגעת בחופש העיסוק (ראו בג"ץ 726/94 הנ"ל [2], בעמ' 471). ודוק: מטרת ההחלטה לא הייתה לפגוע בחופש העיסוק. מטרת ההחלטה היא שונה (כגון, צמצום התחרות בתחום פלוני או מתן סובסידיות לתחום אלמוני). עם זאת, האפקט של ההחלטה עשוי להיות כזה שהוא פוגע בחופש העיסוק. אכן, חופש העיסוק הוא החירות של הפרט להגשים את אישיותו ולתרום את תרומתו לחברה על-ידי השקעת מאמציו בעיסוק, במלאכה או במשלח-יד. חירות זו נפגעת אם הסדרים (נורמטיביים או פיזיים) מונעים ממנו – במישרין או בעקיפין – מלפעול על-פי רצונו ויכולתו.

... חוזר המנהל הכללי אינו מגביל את חופש העיסוק של המאבחנים ליקויי למידה במישרין. עם זאת, חוזר המנהל הכללי מגביל את חופש העיסוק של המאבחנים ליקויי למידה בעקיפין. ההגבלה נובעת מתוך כך שפלח מהותי של עיסוקם – התקשרות עם הורים לאבחון ליקויי למידה של ילדיהם – ניטל מהם הלכה למעשה.         
במדינת חוק, המקיימת זכויות אדם, אין לאפשר פגיעה כזו באמצעות חוזר של מנהל כללי בלא שהדבר מעוגן בדבר חקיקה ראשי, או מכוח הסמכה מפורשת שבו. כפי שהראתה חברתי השופטת דורנר, הסמכה כזו אינה מצויה. מכאן, שאין מנוס מלקבוע כי הוראת המנהל הכללי אינה כדין ובטלה. ודוק: אילו היה בנמצא דבר חקיקה המסמיך פגיעה בחופש העיסוק, היה מקום לבחון אם הפגיעה הינה לתכלית ראויה ואם היא מוצדקת. בחינות אלה לא נערכו על-ידינו, שכן חוזר המנהל הכללי לא עבר את השלב של פגיעה בחופש העיסוק בחוק או מכוח הסמכה מפורשת שבו"       

[מתוך פסק דינו של כב' הנשיא ברק ב-בג"ץ 5936/97 לם נ' מנכ"ל משרד החינוך, התרבות והספורט, פ''ד נג(4) 673.]

78.          משמעות החוזר החדש הינה, שבהתאם לעמדתו של ראש מינהל הרפואה, נכון ליום 22.10.13, לרופאי שיניים מותר להזריק בוטוקס רק במסגרת טיפול שיניים בחלל הפה בלבד. בכך ניטל מהעותרים, פלח מהותי מעיסוקם.

79.          החוזר איננו מתייחס לסוגיית המקור המסמיך לפעולתו. ראינו לעיל, כי פקודת רופאי השיניים מאפשרת ל"מנהל" להתקין תקנות בנוגע להיבטים מסוימים של ביצועה של פקודת רופאי השיניים. ואולם, פקודת רופאי השיניים איננה מהווה מקור חקיקה ממנו ניתן לינוק את הסמכות לפגוע בחופש העיסוק על דרך של הנחיה מינהלית בדמות החוזר.  

80.          יחד עם זאת, ורק אם יבחר בית המשפט הנכבד לדחות את הטיעון המשפטי בעניין "ההסמכה הברורה והמפורשת" לפרסם חוזר כגון זה, שאוסר כליל על רופאי השיניים להתעסק בהזרקות בוטוקס מחוץ לחלל הפה, הרי שעדיין נראה בחוזר ככזה המתריע בפני העותרים על כוונת המשיב לאכוף את החוק עליהם, ובנסיבות העניין מכוון המשיב לפרק ט' לפקודת רופאי השיניים, אשר מקנה לשר הבריאות סמכות מפורשת להתלות את הרשיון לעיסוק ברפואת שיניים או לנזוף ברופא השיניים. המשיב עלול לראות בהפרת האיסור החדש בעניין הזרקת הבוטוקס כ"התנהגות שאינה הולמת" מורשה לריפוי שיניים.   

81.          הלכה פסוקה היא, כי מבחן המידתיות שבפסקת ההגבלה בחוק יסוד: חופש העיסוק, נחלק לשלושה מבחני משנה: מבחן ההתאמה בין הפגיעה לבין התכלית (מבחן הקשר הרציונאלי); מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה; ומבחן המידתיות במובנו הצר -

    81.1.       מבחן ההתאמה או הקשר הרציונלי. לפי מבחן זה נדרש כי האמצעי החקיקתי צריך להוביל, באופן רציונלי, להגשמתה של המטרה החקיקתית.          
- בנסיבות דנן, אין מדובר בסעיף חוק חדש, אלא בפרשנות חקיקתית שמבצע המשיב לסעיף חוק שקיים מזה עשרות בשנים. אמנם, המטרה החקיקתית של הגדרת ה"עיסוק בריפוי שיניים" הינה לאפיין ואף להבחין את עיסוקם של רופאי השיניים מול עיסוקם של רופאים "רגילים", אך יש לזכור כי ההגדרה עצמה מפנה למה שמבוצע "כרגיל בידי רופאי שיניים". דהיינו, המטרה חקיקתית איננה סטאטית אלא דווקא דינמית, באשר חלק ממה שמבוצע "כרגיל" בשנות האלפיים, בוודאי שלא בוצע "כרגיל" בשנות ה-70 למאה שעברה. החוזר החדש מוביל, על פני הדברים, להפסקתם עיסוקם הרגיל של כלל העותרים, בהזרקת בוטוקס שהותרה להם כבר לפני שבע שנים וחצי.    
המטרה היחידה המושגת כאן הינה הסטת שוק הזרקות הבוטוקס אל עבר רופאים כלליים אחרים, שאינם רופאי שיניים. זו אינה יכולה להיות המטרה החקיקתית שיש לשאוף אליה.  

    81.2.       מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה. לפי מבחן זה יש לבחון אם המחוקק בחר באותה ״מדרגה״ בסולם הפגיעות, אשר מגשימה את התכלית הראויה, תוך שפגיעתה בחופש העיסוק היא קטנה מהפגיעה שתתקבל אם המחוקק יבחר במדרגה גבוהה יותר.    
- העותרים מצויים בדעה, כי המשיב יכול היה וצריך היה להימנע מפרסום החוזר, בשל הסמכות הברורה המוקנית להם בפקודת רופאי השיניים. ואולם, גם במצב דברים אחר, עדיין יכול היה המשיב לבחור לחייב את רופאי השיניים העוסקים בהזרקות בוטוקס, לעבור השתלמות או קורס שמקובלים עליו, או לחלופין לדרוש מכל רופא שיניים כי יוכיח בפניו שעבר בשבע וחצי השנים האחרונות, השתלמות או קורס המקובלים עליו, בנושא הזרקות הבוטוקס. כך יכול היה המשיב לאיין את הפגיעה בחופש העיסוק של רופאי השיניים, תוך ידיעה כי האחרונים קיבלו את הידע המתאים (לשיטת המשיב) לבצע את ההזרקות הללו. בשולי הדברים, אך לא בשולי חשיבותם, ייאמר כי רופאי השיניים הוכשרו במהלך לימודיהם האקדמיים, הרבה מעל ומעבר לנדרש לשם הזרקות אלה, ולכל הפחות הוכח לעיל כי רופאי השיניים הוכשרו לעניין אנטומיה ראש-צוואר, בדיוק כפי שרופאים "רגילים" הוכשרו בתחומים אלה.  
כן ייאמר, כי לשיטת המשיב (כפי שעולה מהחוזר) יכול כל רופא שאיננו רופא שיניים, להזריק בוטוקס כאוות נפשו, ללא כל הכשרה מיוחדת. גם אם מדובר ברופאים שכבר שנים לא החזיקו בידם מזרק.         

    81.3.       מבחן המידתיות (במובן הצר). לפי מבחן זה נדרש יחס ראוי בין התועלת שתצמח מהגשמת התכלית לבין הפגיעה העלולה להיגרם בשל כך בזכות החוקתית. מבחן זה בודק את האיזון הראוי בין התועלת לציבור מהגשמת התכלית לבין הנזק הנגרם לפרט מכך.
בנסיבות דנן, יוכל הטוען לטעון כי קיימת תכלית כוללנית של "הגנה על בריאות הציבור", ועל כן יש לחתור למשטר שבו ברור מי יכול להזריק בוטוקס ומי לא. ניתן היה לקבל זאת, אילו הוכח לעותרים, או אפילו הוצג(!) להם טיעון בעניין זה, כגון תלונות מוצדקות על עשרות רופאי שיניים שהזריקו בוטוקס ברשלנות איומה והסבו בכך נזקים קשים לפציינטים. ואולם, בפני העותרים מעולם לא הוצג ובוודאי שלא הוכח טיעון מעין זה, לא בכתב ולא בע"פ, גם במהלך הפגישה הארוכה אצל המשיב, בחודש יולי 2012. כך, ובדומה, לא הוסבר לעותרים, מעולם, מדוע השכלתם הרפואית המוכחת איננה מספקת לשם הזרקת בוטוקס מחוץ לחלל הפה. 

82.          בבג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל ואח' נ' שר האוצר ואח', פ''ד נא(4) 367 הובהר מפי כב' הנשיא ברק:

"נמצא, כי אמצעי חקיקתי – גם אם הוא רציונלי ומתון – עשוי להיות בלתי חוקתי אם החסרונות הנגרמים לפרט בעקבותיו עולים במשקלם על היתרונות הצומחים ממנו לחברה (ראו M.P. Singh German Administrative Law: In Common Law Perspective [59], at p. 90;  זמיר במאמרו הנ"ל [51], בעמ' 131).     
החלה של חקיקה חדשה הפוגעת בחופש העיסוק על עוסק ישן תהא איפוא מעבר למידה הדרושה, אם הנזק שייגרם לעוסק זה הוא כה חריף, עד כי אין להצדיקו בצורך להגשים את התכלית הראויה המונחת ביסוד ההסדר החדש"
.

83.          ויובהר, כי הלכה פסוקה היא בנוגע לשלושת מבחני המשנה של דרישת המידתיות, כי -       

"רק אם שלושת מבחני משנה אלה מתקיימים, ניתן לומר כי האמצעי שננקט על ידי הרשות השלטונית בהגשמת מטרתו הוא מידתי. לא די בקיומו של אחד או שניים ממבחני משנה אלה. נדרש קיום בו-זמני של שלושתם" [בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק ואחרים נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807].

84.          בהקשר זה, וכטענת מסגרת לעניין יישום מבחן המידתיות בנסיבות העניין דנן, חובה לציין כי מעבר לעובדה שהעותרים ורופאי שיניים רבים אחרים עוסקים בהזרקות בוטוקס כבר שבע שנים וחצי, הרי שהמשיב - במעשיו הוא - השלים לחלוטין עם העובדה שרופאי השיניים ימשיכו לעסוק בכך, מיום המכתב הראשון 10.5.12, ועד לתום תקופת השנה הקבועה בחוזר (22.10.14), סה"כ: שנתיים וחצי. אם המשיב מוכן להשלים עם התעסקות "פסולה" כביכול זו, במשך שנתיים וחצי תמימות, אזי לא ברור ולא מובן איזו "סכנה" נוצרת כאן לשלום הציבור.  

85.          החוזר החדש איננו עומד במבחן המשולש של דרישת המידתיות. המשיב הכריע להכרית כליל את התעסקותם של רופאי השיניים בהזרקות בוטוקס מחוץ לחלל הפה, מטעמים בלתי חוקיים, בלתי חוקתיים ובלתי סבירים בעליל. וכל זאת, תוך פגיעה בהסתמכותם המבוססת של העותרים וכלל רופאי השיניים על מדיניות רשמית של משרד הבריאות.

86.          ביהמ"ש העליון פסק בעבר, כי "אכן, פתרון קיצוני עשוי להיות יעיל יותר, אך פתרון מידתי, אם הוא יעיל מספיק, יהיה צודק יותר. המידתיות היא איזון ראוי בין היעילות לבין הצדק" [בג"ץ 2074/95 אגודת טכנאי השיניים בישראל נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות, פ''ד נג(3) 451; באותו העניין התקבלה חלקית עתירה, בכל הנוגע לתנאי בלתי מידתי בחוזר מנכ"ל משרד הבריאות].   
בכל הכבוד הראוי, המשיב לא תר אחר פתרון מידתי, שיהיה צודק יותר, בהשוואה להכרתה כוללת של ענף ההתעסקות בהזרקות הבוטוקס.

87.          מעבר לכך, ומבלי למעט כהוא זה מכל אשר נאמר לעיל, לעותרים לא ברור על סמך מה ראה המשיב לייסד את מסקנתו בחוזר החדש. אמנם המשיב נפגש עם העותרים ונציגי הר"ש, ושמע אותם באריכות, אך החוזר החדש הינו צנום מידות, ואין בו כל התייחסות למדיניות רשמית של משרד הבריאות בעבר הלא רחוק, ולטענות עובדתיות ומשפטיות שונות שפירטו העותרים בכתב ובע"פ.

88.          הלכה פסוקה היא, כי להיבט האופרטיבי שמפורט בחוזר, צריך שיקדם הליך הדרגתי, יסודי ומפורט של גיבוש ההחלטה בהסתמך על מידע מקיף ומעודכן [בג"ץ 1027/04 פורום הערים העצמאיות נ' מועצת מקרקעי ישראל, 2011]. בהעדר מענה למכתב העותרים מיום 24.10.13, נותרים העותרים באפלה, בכל הנוגע לטיב הבדיקה העובדתית והמשפטית שערך המשיב עובר לפרסום החוזר החדש. ובתוך כך, נעלם מן העותרים הליך השקילה והחשיבה, שהוקדש (אם בכלל) לטענותיהם הבאות:

    88.1.       בניגוד למכתב הראשון של המשיב, החוזר מנוסח באופן זהיר ביותר. אין בחוזר אזכור למונח "רפואה אסתטית", או לתחום רשמי המכונה "רפואה אסתטית". כמו כן, אין בחוזר קביעה נורמטיבית לפיה "טיפולים אסתטיים בפנים, ראוי שייעשו בידי מומחים לנושא". אמירות בעייתיות אלה שהופיעו במכתב הראשון, נפקדות לחלוטין מהחוזר.

    88.2.       ואולם, המשיב איננו דק פורתא באמירות המהות של העותרים. הרי העותרים טענו כי אין כיום רופאים בעלי מומחיות כלשהי ברפואה "אסתטית". גם הליך הכשרתם של רופאים מומחים לפי התקנות המחייבות, איננו טומן בחובו תחום של רפואה "אסתטית". ובוודאי שאין למומחים בתחום הפלסטיקה, האורולוגיה, האורטופדיה, הפסיכיאטריה או כל תחום מומחיות אחר, הבנה מיוחדת או עודפת בהזרקות בכלל, ובהזרקת בוטוקס וחומרי מילוי בפרט.

    88.3.       אלא שכעת מצמצם המשיב את הטיעון ומזקק אותו לאמירה נורמטיבית אחת: הזרקת בוטוקס לצרכים אסתטיים בלבד, שלא נעשית כחלק מטיפול שיניים, הינה פעולה של "עיסוק ברפואה", ועל כן מותרת אך ורק ל"רופא מורשה".

    88.4.       הווה אומר, אין עוד צורך במומחיות כזו או אחרת. כל רופא, שהינו רופא מורשה, מוסמך מטעם המשיב להזריק בוטוקס כאוות נפשו. קביעה כללית זו, מתיישבת עם הוראת "ייחוד הפעולות" המצויה בסעיף 17א(א)(1) לפקודת הרופאים, לפיו –        
"השר רשאי, לאחר התייעצות עם ההסתדרות הרפואית בישראל ובאישור ועדת העבודה והרווחה של הכנסת, לקבוע בתקנות -       
(1)      פעולות מיוחדות של עיסוק ברפואה שרשאים לבצען רק רופאים מורשים בעלי כשירויות מסויימות;
(2)      תנאים שבהם מותר לרופא מורשה לבצע פעולות כאמור בפסקה (1) אף שאינו בעל הכשירויות שנקבעו לפיה
..."

    88.5.       נכון ליום זה, הזרקת בוטוקס מחוץ לחלל הפה, איננה "פעולה מיוחדת" ועל כן כל רופא מורשה רשאי לבצעה, ללא כל הוכחת כשירות. ועל כן, אין כל צורך בהתקנת תקנה. במצב דברים זה, מה נבחן רופא רגיל מרופא שיניים?!

החוזר החדש יוצר אפליה בין רופאים

89.          מן החוזר עולה בבירור, כי הוא קובע משטר חדש לפיו כל הרופאים באשר הם יוכלו להזריק בוטוקס לצרכים אסתטיים, ורק רופאי השיניים לא יוכלו לעשות כן.           
כידוע, הפליה עניינה ביחס שונה לשווים. היחס השווה נדרש ככל שמדובר באנשים או גופים המצויים באותה "קבוצת שוויון". בכל הכבוד הראוי, הרי שהעותרים הוכיחו כי הם מצויים באותה קבוצת שוויון עם כלל הרופאים, בכל הנוגע להשכלה האקדמית הרלוונטית.     
שוב יודגש, כי אין לכלל הרופאים (שאינם רופאי שיניים) יתרון או עדיפות על רופאי השיניים, בכל הנוגע להזרקות, או לידע בתחום אנטומיה ראש-צוואר. והרי אלה בדיוק הנושאים הרלוונטיים להזרקות בוטוקס.  

90.          ראינו לעיל, כי משרד הבריאות עצמו השווה בין רופאי השיניים לבין הרופאים הכלליים, בכל הנוגע לביצוע הפרקטיקה של הזרקות בוטוקס. זאת נעשה בתחילת הדרך. מצגים אלה מצד משרד הבריאות יצרו הסתמכות אצל רופאי השיניים וגרמו להם להשקיע זמן ומשאבים כספיים בפיתוח הפרקטיקה (כגון: רכישת ציוד, השתתפות מתמדת בקורסים והשתלמויות בישראל ובחו"ל בענף שמביא עמו התפתחויות וחידושים, ויתור על ימי עבודה על מנת להשתתף בקורסים והשתלמויות וכיו"ב).

91.          הוכח לעיל, כי אין בנמצא כל הצדקה ליצור אבחנה "מותרת" בין רופאי השיניים לרופאים הכלליים, רק בשל ההגדרות המפורטות בפקודת רופאי השיניים ובפקודת הרופאים.

92.          כתוצאה מאפליה זו, יכולים כעת פרוקטולוגים, אורתופדים ופסיכיאטרים להזריק בוטוקס כאוות נפשם וכטוב על לבם. ואילו רופאי השיניים, שהוכשרו לעניינים אלה עוד בזמן הלימודים האקדמיים, שקיבלו אישורים לעסוק בפרקטיקה זו בשנים 2007-2009 (הן ממשרד הבריאות והן מהמועצה המדעית בהר"ש), שפיתחו ושכללו את כישוריהם המקצועיים בכנסים והשתלמויות בחלוף השנים, דווקא עליהם מוטל האיסור האמור בחוזר.

93.          הנה כי כן, המשמעות המעשית של האפליה הינה אבסורד מוחלט וחסר סבירות קיצוני.

החוזר החדש פוגע קשות בעקרון חופש התחרות

94.          אין ספק, כי שוק הזרקות הבוטוקס איפשר לכלל הרופאים להציע את שירותיהם לציבור הרלוונטי. ויחד עם זאת, זיהו העותרים שלוש קבוצות רופאים אשר מטפלות במרבית הפציינטים: רופאי השיניים, פלסטיקאיים ורופאי עור. חלוקה זו, יצרה מטבעה תחרות חופשית בין קבוצות רופאים אלה, ותחרות זו, שלעולם לא באה על חשבון איכות ההזרקות (לפחות כך מעידים העותרים על עצמם), הביאה כמובן להוזלת המחיר לצרכן הסופי.

95.          אך עתה, וכפועל יוצא של החוזר, תצומצם התחרות עד מאוד, משום שרופאי השיניים הוצאו אל מחוץ למשחק. הלכה פסוקה היא, שפגיעה בחופש התחרות שלובה בתוך הפגיעה בחופש העיסוק. בבג"ץ 4264/02 שותפות המגדלים אעבלין נ' המועצה המקומית אעבלין [2006], הודגשו העיקרים הבאים:

"חופש העיסוק אין פירושו אך היתר להתחרות בזולת. חופש העיסוק משמיע מעצמו זכות לתחרות בלא התערבות המדינה... פגיעה ישירה בחופש העיסוק אסורה היא אלא אם קנתה לעצמה שביתה בחוק... הנטל הוא על המדינה להצביע על חוק תקף המייפה כוחה לפגוע בעיסוקו של פלוני" (בג"ץ 1703/92 ק.א.ל. קוי אויר למטען בע"מ נ' ראש-הממשלה, פ"ד נב(4) 193, 219-218; עע"מ 4436/02 תשעים הכדורים - מסעדה, מועדון חברים נ' עירית חיפה, המחלקה לרישוי עסקים, פ"ד נח(3) 782).    
... ביסוד חופש העיסוק טמון החופש לעסוק בפעילות המשמשת בסיס מתמשך לקיומו של האדם. בבסיסו של חופש זה עומדת התחרות בין פרטים, "בזכות האמורה (חופש העיסוק) מצויים היבטים נוספים, שהחשובים שבהם הם חופש התחרות ושוויון ההזדמנויות" (בג"ץ 28/94 צרפתי נ' שר הבריאות פ"ד מט(3) 804, 817). "דוקטרינת חופש העיסוק – וכנגזרת ממנה: דוקטרינת התחרות החופשית – מהווה אחת מדוקטרינות התשתית בשיטת המשפט בישראל" (השופט חשין בבג"ץ 5812/00
Samedan Mediterranean Sea נ' הממונה על ענייני הנפט במשרד התשתיות הלאומיות, פ"ד נה(4) 312, 347; 4915/00 רשת חברת תקשורת והפקות (1992) בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ" נד(5) 451, 464-463).

 

חוק-היסוד משתרע הן על כניסה חופשית לתוך עיסוק, והן על ביצוע חופשי של עיסוק (א' ברק "חוק-יסוד חופש העיסוק", משפט וממשל ב (תשנ"ד) 195, 200). הוא מקיף לא רק את זכותו של אדם לעסוק במשלח-יד בו יבחר, אלא גם את זכותו להתחרות בעוסקים אחרים באותו ענף. אכן, חופש העיסוק וחופש התחרות שלובים זה בזה כערכים חברתיים המשרתים הן את רווחתו של הפרט, המבקש להגשים דרך עיסוקו את אישיותו ומאווייו, והן את רווחתה של החברה בפיתוח כלכלה חופשית שהיא חיונית להשגת יעילות במשק דרך הקצאת משאבים אופטימאלית בחברה (פרשת ק.א.ל קוי אויר, 227-228; פרשת רשת, 463).    
וכך, התחרות החופשית בהיבטה האחד – הציבורי – חיונית להשגת יעילות במשק, והיא הערובה לאספקת מוצרים ושירותים בתנאים הטובים ביותר. התחרות היא שמבטיחה את הקצאת המשאבים האופטימלית בחברה (רע"א 371/89 ליבוביץ נ' אליהו, פ"ד מד(2) 309, 327; רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289, 380, 471).    
בהיבטה השני – האישי – משרתת התחרות את תכלית פיתוח אישיותו של הפרט, משמשת נתיב למימוש שאיפותיו, ומקנה את החיוניות הנדרשת לפעילותו (נ' כהן "תחרות מסחרית וחופש עיסוק", עיוני משפט יט (תשנ"ה) 353, 357-355; השוו לגרוס לעיל). הזכות לחופש עיסוק מוקנית לעוסק, בין כפרט ובין כתאגיד (בג"ץ 726/94 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד מח(5) 441, 472-471). משמעותה של הזכות לחופש עיסוק בהקשר זה יפה במיוחד כלפי רשויות השלטון, החייבות הקפדה יתרה בכבודו של חופש העיסוק של האזרח. מוטלת על השלטון לא רק חובה נגטיבית שלא לפגוע בחופש העיסוק, אלא גם חובה פוזיטיבית להגן על חופש זה ולמנוע פגיעה בו. כפי שנאמר בסעיף 5 לחוק-היסוד: "כל רשות מרשויות השלטון חייבת לכבד את חופש העיסוק של כל אזרח או תושב".     
פגיעה בחופש התחרות על-ידי התערבות שלטונית הינה פגיעה בחופש העיסוק. הענקת זכות לאחד ושלילתה מאחר פוגעת בזכות לתחרות חופשית; הטלת מגבלות על פעולתו של עוסק פלוני והסרת אותן מגבלות מעוסק אלמוני – פוגעת בזכותו של פלוני לחופש תחרות (פרשת ק.א.ל. קוי אויר, 216; מ' גולדברג "חופש העיסוק: מזכות יסוד לחוק-יסוד", הפרקליט מא (תשנ"ד) 291, 306; בג"ץ 53/96 תשלובת ח. אלוני נ' שר התעשיה והמסחר, פ"ד נב(2) 1, 10).   
ביסוד היבט זה של חופש העיסוק כחופש התחרות עומד עקרון השוויון בין מתחרים. הפגיעה בשוויון נגרמת על-ידי התערבות שלטונית המעניקה לאחד ואינה מעניקה לאחר, או המגבילה אחד בעוד שאינה מגבילה את האחר. התערבות שכזו פוגעת בחופש העיסוק (פרשת כלל חברה לביטוח, 471; בג"ץ 5277/96 חוד, חברה לתעשיות מוצרי מתכת בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד נ(5) 854, 866; בג"ץ 2313/95 קונטקט לינסן (ישראל) בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד נ(4) 397, 410; בג"ץ 1869/95 חברה להובלת דלק בע"מ נ' שר התחבורה, פ"ד מט(5) 559; בג"ץ 7852/98 ערוצי זהב ושות' נ' שרת התקשורת, פ"ד נג(5) 423). פעילות שלטונית המגנה על מתחרה אחד לעומת האחר פוגעת בתחרות החופשית ובחופש העיסוק. "במתן מונופול יש משום פגיעה בחופש העיסוק" (ברק לעיל, 598)
".

96.          אין לך דברים ברורים יותר מאלה. החוזר החדש שולל זכות מרופאי השיניים, ומעניק אותה לכל רופא שאיננו רופא שיניים. המשיב לא עמד בחובתו הפוזיטיבית להגן על חופש העיסוק והתחרות של העותרים, ולמנוע פגיעה בהם. החוזר מהווה התערבות שלטונית בחופש התחרות, ויוצר - למעשה - מונופול של הרופאים הפלסטיקאים ורופאי העור, בתחום הזרקות הבוטוקס.  

טיעון חלופי - הזרקת בוטוקס איננה "עיסוק ברפואה"

97.          בסעיף 3.1 לחוזר מצוטטת הגדרת "עיסוק ברפואה" בסעיף 1 לפקודת הרופאים:
"בדיקת חולים ופצועים, אבחונם, ריפוים, מתן מרשם להם, פיקוח על נשים בזיקה להריון וללידה, או שירותים אחרים הניתנים בדרך כלל מידי רופא לרבות ריפוי באקופונקטורה".

98.          בכל הכבוד, אין דבר בהגדרה זו המרמז כי הזרקת בוטוקס לצרכים אסתטיים ואחרים, הינה פעולה של "עיסוק ברפואה". הרכיב היחיד בהגדרה זו שעשוי להיות רלוונטי הינו המשפט "שירותים אחרים הניתנים בדרך כלל מידי רופא" שדומה עד מאוד לרכיב בהגדרת העיסוק של רופאי השיניים טיפול המבוצע "כרגיל בידי רופא שיניים".       
מי קבע אפוא כי הזרקות בוטוקס לאיזור הפנים ניתנות בדרך כלל מידי רופא ואינן בבחינת טיפול המבוצע "כרגיל בידי רופא שיניים"???          

99.          יותר מכך. בע"א 2055/99 פלוני נ' הרב זאב, פ''ד נה(5) 241, נקבע בנוגע להגדרת "עיסוק ברפואה":

"נותר חלקה השני של ההגדרה, הכולל הוראה שיורית: "...שירותים אחרים הניתנים בדרך כלל מידי רופא". המבחן המנחה לסיווגה של פעולה כ"עיסוק ברפואה", על-פי הגדרה זו, הוא מבחן עובדתי, לאמור: אם הפעולה היא בגדר שירות הניתן "בדרך כלל מידי רופא" (ההדגשה שלי – א' מ'). התשובה לשאלה אילו שירותים נכללים בהגדרה זו ואילו מהם אינם נכללים צריכה אפוא להיגזר מן המקובל בעיני הציבור על-פי ניסיון החיים".

100.        לא ברור לעותרים עד כמה המשיב בחן את כל אשר מקובל בעיני הציבור, או עד כמה נערך מבחן עובדתי של המתעסקים בהזרקות בוטוקס לצרכים אסתטיים. כל שהעותרים יודעים הוא, שעשרות רבות של רופאי שיניים עוסקים בפרקטיקה זו כבר שש ושבע שנים (נכון ליום זה). 

101.        ומזווית אחרת. הגדרת "עיסוק ברפואה" (מלבד התוספת בעניין האקופונקטורה), מתחלקת לשלושה חלקים. שני החלקים הראשונים עוסקים במהותו של המטופל - א) חולים ופצועים ו-ב) נשים (שאינן חולות או פצועות) בזיקה להריון וללידה, והחלק השלישי - במהותו של השירות.      
החלק הראשון רואה בבדיקתם, אבחונם, ריפוים של חולים ופצועים ומתן מרשם להם, "עיסוק ברפואה". כלומר, חלק זה אינו חל על טיפולים הניתנים למי שאינו חולה או פצוע.
החלק השני רואה בפיקוח על נשים בזיקה להריון וללידה (ומכאן שהריון ולידה אינם בבחינת מחלה או פציעה) "עיסוק ברפואה". 
החלק השלישי, בניגוד לשנים הראשונים, אינו דן בשאלה במי מטפלים, אלא מתמקד במהות השירות הניתן. אם השירות הוא שירות הניתן בדרך כלל מידי רופא, אזי הוא "עיסוק ברפואה", ואם אינו ניתן בדרך כלל בידי רופא, גם אם ישנם רופאים הנותנים אותו, אין הוא נכנס למסגרת ההגדרה. השאלה היא, אפוא, עובדתית.

102.        מסיבה זו לא תיחשב ברית המילה בישראל כעיסוק ברפואה המיוחד לרופא. למרות ההיבטים הרפואיים החשובים של פעולה זו והסיכונים הכרוכים בה, אין היא בבחינת "עיסוק ברפואה". אין פעולה זו נכנסת לאף אחד מחלקיה של ההגדרה שבפקודה. אותו הדין גם לגבי חירור תנוכי אזניים לשם הרכבת עגילים. למרות שפעולה זו היא חודרנית, ועלולה לגרום לסיבוכים רפואיים, אין היא נכנסת לאף אחד מהחלקים שבהגדרת "עיסוק ברפואה" ולכן היא מותרת גם למי שאינו רופא.

103.        בית המשפט העליון דן בהרחבה בפרשנות שיש לתת להגדרת "עיסוק ברפואה" בנוסחה המקורי. דיון זה נעשה בע"פ 726/78 שלחין נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(2) 701.  
בית המשפט העליון מאמץ את האבחנה בין "מחלה" (או "פציעה") מצד אחד לבין "פגם" או "מצב" מצד שני. ובין השאר נקבע שם כי -       

"האבחנה בין מחלה לפגם נראית לי. התחום הרפואי כולל אבחון מחלות וריפויין, ואילו אם קיים רק פגם בראייה, ניתן לפנות לאופטומטריסט כדי להצטייד במשקפיים. ממילא יוצא שהרכבת המשקפיים אינה בגדר תרופה לריפוי מחלה, לפחות כל עוד אין ההגדרה של "עיסוק ברפואה" משתרעת גם על טיפול ב"פגם" או ב"מצב". המונח "חולה" הוגדר אצלנו במלים "לרבות מי שנזקק לרופא" (ראה סעיף 1 לנוסח החדש), אך כאמור אין אדם הסובל מפגם גרידא נזקק דווקא לרופא".       

104.        כך עולה, כי לפי האבחנה שהותוותה בפרשת שלחין, כאשר מגיע פציינט לרופא השיניים ומבקש ממנו לקבל זריקת בוטוקס שתכליתה יישור קמט אסתטי בעור הפנים, אין הוא מבקש ריפוי למחלה או לפציעה(!), אלא תיקון של פגם אסתטי(!). 

105.        אגב כך נציין, כי טיעון זה מתיישב היטב עם מכתבה של ד"ר דבורה כהן ממשרד הבריאות [נספח 5 לעתירה זו] אשר בו הובהר לגבי הזרקת בוטוקס, כי "דין טיפול קוסמטי או אסטטי כדין כל טיפול אחר. טיפולים רבים אחרים במקצוענו מטרתם קוסמטית, ורפואת שיניים אסתטית היא דיסציפלינה שהתפתחה רבות בשנים האחרונות". 

בחינת החוזר כהחלטה בדבר שינוי מדיניות

106.        מעיון בכלל האסמכתאות המצורפות לעתירה זו, עולה כי המדיניות הרשמית של משרד הבריאות בשנים 2007-2008 הייתה כי רופאי שיניים מוסמכים וזכאים להזריק בוטוקס מחוץ לחלל הפה. מדיניות רשמית זו, שגובתה מקצועית גם ע"י הר"ש, לא שונתה מעולם, עד למשלוח המכתב המפתיע מיום 10.5.12, שבו נקבע "איסור" לביצוע הפעולה. החוזר נשוא עתירה מצהיר רשמית על שינוי המדיניות הרשמית, ולמעשה על היפוכה המוחלט בהשוואה לעבר.

107.        כפי שנקבע בבג"ץ 1398/07 ד"ר יעל לביא-גולדשטיין נ' משרד החינוך:

"החלטה בדבר שינוי מדיניות היא בגדר החלטה מינהלית לכל דבר, וכפופה לפיכך לכל הכללים החלים על כל החלטה מינהלית אחרת: על השינוי להיעשות על יסוד שיקולים עניינים, ללא הפליה, ולעמוד במתחם הסבירות, בדרישות המידתיות ובחובת ההגינות (ראו: בג"ץ 198/82 מוניץ נ' בנק ישראל, פ"ד לו(3) 466, 471-470 (1982)(להלן: עניין מוניץ); בג"ץ 5496/97 מרדי נ' שר החקלאות, פ"ד נה(4) 540 (2001)(להלן: עניין מרדי); יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ב', 963 (1996) (להלן: זמיר), דותן, 173-172)" 

108.        בכל הכבוד הראוי, העותרים טוענים כי החלטת המשיב לשנות את מדיניות משרד הבריאות בעניין הזרקת הבוטוקס ע"י רופאי השיניים -

  108.1.     איננה מבוססת על שיקולים ענייניים: החוזר מתרכז אך ורק בסוגיית הסמכות החוקית ומתעלם במפגיע מנתונים כבדי משקל אחרים המשמשים בזירה. כפי שראינו, סוגיית הסמכות החוקית נתונה לפרשנויות לגיטימיות, ובוודאי שאין להצעת הפרשנות של המשיב כל עדיפות.  

  108.2.     מפלה את רופאי השיניים אל מול רופאים כלליים אחרים, ללא כל התחשבות בהשכלתם האקדמית של רופאי השיניים ובניסיונם הייחודי בתחום אנטומיה ראש-צוואר והזרקות.

  108.3.     איננה עומדת בחובת ההגינות: כפי שנפסק לא פעם, חובת ההגינות המחייבת רשות בפעולותיה עם האזרח מכח המשפט הציבורי הינה "קודמת, רחבה יותר, ומחמירה יותר מחובת תום הלב הנובעת מדין החוזים" (ע"א 6518/98 הוד אביב בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל פ"ד נה(4) 28, 45 (2001). כלל הנסיבות הנזכרות בעתירה זו, מחייבות את המסקנה כי המשיב לא עומד בחובת ההגינות המחמירה המוטלת עליו, כלפי העותרים וציבור רופאי השיניים המזריקים בוטוקס מחוץ לחלל הפה.   

  108.4.     איננה מצויה במתחם הסבירות: דרישת הסבירות משמעה, שקילת כל השיקולים הרלוואנטיים תוך איזון ראוי בין הערכים והעקרונות הנאבקים על הבכורה ומתן משקל יחסי לכל אחד מהם, בהתאם למטרות ולתכליות שהם נועדו לקדם. החלטה סבירה מן הבחינה המשפטית מחייבת, אפוא, שקלול ראוי של הגורמים הרלבנטיים על-פי כוחם לקדם את המטרות העומדות ביסוד הפעולה (או ההחלטה) אשר סבירותה עומדת לבחינה. החוזר מתרכז אך ורק בסוגיית ההסמכה החוקית לביצוע פעולה של הזרקת בוטוקס, אף שהדגמנו כי מן החוק המסמיך לא ניתן לחלץ מסקנה חד משמעית השוללת מרופאי השיניים את הסמכות החוקית לביצוע הזרקות הבוטוקס. גדולה מזו, פרקטיקת הזרקת הבוטוקס אושרה, ובדרך מנומקת, במכתבה של ד"ר דבורה כהן ממשרד הבריאות [נספח 5 לעתירה זו], כאשר היא עצמה יישבה היטב את הפרקטיקה הזו עם פקודת רופאי השיניים(!!!).

 

 

 

 

משמעות אינטרס ההסתמכות בנסיבות המיוחדות של עתירה זו

109.        בבג"ץ 9098/01 ילנה גניס נ' משרד הבינוי והשיכון, תק-על 2004(4) 1390, נקבע ע"י כב' הנשיא ברק:

"כחוט השני עובר אינטרס ההסתמכות במשפט הישראלי. חלקים ניכרים של המשפט הפרטי מבוססים עליו (ראו א' ברק, חוק השליחות 180 (כרך א', 1996); ד' פרידמן ונ' כהן, חוזים 151 (כרך א', תשנ"א)); ג' שלו, דיני חוזים 161 (מהדורה שניה, תשנ"ה); ד' ברק-ארז, "הגנת ההסתמכות במשפט המינהלי", משפטים כז 17, 22 (תשנ"ו)). כך היה הדין בעבר עת נהג עקרון המניעות, המבוסס על עקרון ההסתמכות. כך הדבר כיום, שעה שניתן לראות בהגשמת אינטרס ההסתמכות חלק מעקרון תום הלב. מהמשפט הפרטי הועבר אינטרס ההסתמכות למשפט הציבורי (ראו S. Schonberg, Legitimate Expectations in Administrative Law (2000)). אכן, הרשות הציבורית היא נאמן הציבור. מנאמנותה של הרשות הציבורית נגזרת חובתה לפעול בהגינות, ביושר, בסבירות ובמידתיות. מאלה נלמדת חובה להתחשב באינטרס ההסתמכות של הפרט. על בסיס זה נבנו דיני ההבטחה המינהלית, דיני המכרזים, דיני הסופיות המינהליים, דיני ההנחיות המינהליות ודיני הבטלות היחסית (ראו ברק-ארז, שם). הם הבסיס לצורך להבטיח בחקיקה (בין חקיקה ראשית ובין חקיקת משנה) הוראות מעבר כדי להגן על האינטרסים של מי שסמכו על הדין הקודם. בוודאי כך כאשר האדם מסתמך על זכות שהוענקה לו (אם בחקיקה ראשית, אם בחקיקת משנה, ואם בפעולת מינהל אחרת), וזו נשללת ממנו לא רק מעתה ואילך (ובלא הוראת מעבר כלשהי) אלא אף למפרע. הפגיעה באינטרס ההסתמכות מגיעה במצב דברים זה לשיאה. ביסוד ההגנה על אינטרס ההסתמכות מונחים שיקולים מוסריים ותועלתניים כאחד. כמובן, כוחו של אינטרס ההסתמכות אינו מוחלט. אין הוא שיקול יחיד. יש לאזן בינו לבין אינטרסים אחרים, הפועלים לכיוונים אחרים. עם זאת, לעולם יש להתחשב בו ולתת לו את משקלו היחסי הראוי (ראו א' ברק, פרשנות במשפט 470 (כרך שני, 1993))".

110.        כידוע, אינטרס ההסתמכות הוא אינטרס לגיטימי של הפרט, שההגנה עליו עומדת ביסוד המשפט הציבורי והמינהלי. (ראו: דפנה ברק-ארז, "הגנת ההסתמכות במשפט המינהלי", משפטים כז (תשנ"ו) 17; להלן: "ברק-ארז").

111.        ביסוד אינטרס ההסתמכות על החלטות הרשות מונח אינטרס הסופיות המקנה יציבות ביחסי האזרח והרשות. לפיכך עמדת הפסיקה היא שיש ליתן פרשנות מצמצמת לכוחה של הרשות לחזור בה מהחלטתה, בפרט לאחר שנרכשו זכויות מכוח הסתמכות על החלטת הרשות (ראו בג"ץ 5760/93 פלונית נ' ועדת התלונות על פי חוק הפסיכולוגים, פ"ד נ(4) 194, 203-204, וכן בג"ץ 5368/96 פנחס נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נ(4) 364, 376-378).        
עוד נקבע בפסיקה, כי מקום בו שינה אזרח מצבו לרעה בשל מצגים של הרשות המינהלית
לא תוכל הרשות להתנער ממצגיה (ראו ע"א 433/80 נכסי י.ב.מ ישראל בע"מ נ' מנהל מס רכוש, פ"ד לז(1) 337).

112.        הגנה על אינטרס ההסתמכות היא חלק בלתי נפרד מהשמירה על עקרון שלטון החוק, שכן: "עיקרון זה [עיקרון שלטון החוק – א.ב, י.ר] דורש ... גם זאת שהציבור יוכל לדעת מה מותר לו ומה אסור לו מתוך קריאת הטקסט עצמו, ועל בסיס זה יוכל לתכנן את מהלכיו ולהגשים את ציפיותיו" [א' ברק "פרשנות במשפט - תורת הפרשנות הכללית", (תשנ"ג)  294].          
וכן היא מתחייבת לשם שמירה על אמון הציבור ברשות, בהחלטותיה ובפעולותיה:            
"
תחושת הצדק מחייבת להגן על הסתמכות הפרט או על ציפיותיו הסבירות שנבנו על עמדתה הראשונה של הרשות, ואינטרס הציבור הוא כי השלטון יהיה אמין. אם הפרת הכלל הראשוני תישאר ללא תרופה, יביא הדבר לשחיקתו, וכפועל יוצא יישחק גם אמון הציבור ברשות"      
[בג"ץ 6781/96 חבר הכנסת אהוד אולמרט נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח', פ"ד נ(4) 793].

113.        בבג"ץ 5496/97 אשר מרדי ואח' נ' שר החקלאות ואח', פ"ד נה(4) 540, נקבע לגבי אינטרס ההסתמכות, כי –

"ההגנה ניתנת בדרך כלל לזכויות מוקנות. אולם בנסיבות מסויימות אינטרס ההסתמכות, או הצורך לכבד ציפיות ראויות, מצדיקים מתן הגנה גם לאינטרס שאינו מגיע כדי זכות במובן המקובל או לאינטרס שטרם התגבש לזכות כזאת. מקובלים עלי דברים שהשופט חשין אמר, בהקשר שונה, בע"פ 4912/91 תלמי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 581, 624, וכך אמר: 'אשר לציפיות הפרט, ניתן דעתנו לציפיות הראויות בעינינו להגנה, והן ציפיות ששיטת המשפט - והסדר החברתי בכללו - מיוסדים עליהן ומעודדים אותן, לביטחון המשפטי-החברתי. ציפייה ראויה תכלול, כמובן, גם ציפייה שנתגבשה לכלל 'זכות' ('עקרון הזכויות המוקנות'), אך מיתחם הציפיות ישתרע אל מעבר לאותן 'ציפיות' שהפכו 'זכויות' מוכרות בשיטת המשפט'".

114.        זאת ועוד. העותרים יטענו כי בנסיבות דנן, פרסום החוזר הינו מעשה מינהלי בלתי סביר בעליל, בהינתן כלל המצגים והאישורים שניתנו לרופאי השיניים בשנים 2007-2008. שכן, החלטה חדשה שאינה מביאה בחשבון את מרכיב ההסתמכות, במובנו האמור לעיל, היא החלטה בלתי סבירה:

 "אכן, כשם שתוקפה של ההחלטה הראשונה נמדדת במבחן הסבירות, כן נמדדת במבחן זה החלטה שניה המהווה חזרה מההחלטה הראשונה. כמובן, מערכת השיקולים הנלקחים בחשבון, ואשר העימות ביניהם יוצר את סבירותה או חוסר סבירותה של ההחלטה, שונה הוא בשני המקרים. טעם לשוני זה נעוץ בכך שבמסגרת קבלת ההחלטה השניה, בה חוזרת הרשות המינהלית מההחלטה הראשונה, עליה להתחשב בהחלטה הראשונה. אכן, החלטה זו יצרה מציאות נורמטיבית חדשה, היא ביססה הסתמכות ולעתים אף שינוי מצב לרעה. שינוי בהחלטה זו עשוי לפגוע בציפיות סבירות. יש לשקול עניין זה במסגרת האיזון הכולל הבוחן את סבירותה של ההחלטה השניה. על כן, יהיו בוודאי מקרים בהם רשות לא תהא רשאית לקבל בדיעבד החלטה שרשאית היתה לקבלה מראש. בין ה'מראש' לבין ה'בדיעבד' חלף זמן, התרחשו אירועים, נוצרה מציאות חדשה. כל אלה עשויים להפוך את ה'בדיעבד' לבלתי סביר, למרות שאילו נתקבל 'מראש' היה הוא סביר בהחלט"         
[בג"ץ 3406/91 דן בבלי ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח', פ"ד מה(5), 1].  
ובמילים אחרות: "התעלמות מהיבט ההסתמכות עלולה להפוך פעולה סבירה כשלעצמה לבלתי-סבירה" (ברק-ארז לעיל, עמ' 69].

115.        העותרים יפרטו ויסבירו, כי מאז שנת 2007, הם השקיעו משאבי זמן וכסף בקורסים והשתלמויות בתחום הזרקות הבוטוקס. ובכלל זה נטלו העותרים חלק בהשתלמויות מיוחדות שנערכו בחו"ל. מובן, שכל כנס או השתלמות משמעו הפסד של יום או ימי עבודה בקליניקה. אף לכך עלויות ניכרות. כל זאת עשו העותרים בהסתמך על מדיניות משרד הבריאות והכרעת המועצה המדעית בהסתדרות לרפואת שיניים בישראל, כמו גם על מצגים מפורשים של משרד הבריאות.  

116.        העותרים אף מצויים בדעה, כי הוצאתם אל מחוץ לתחום, תרע עם הציבור בכל הנוגע לעלויות. התחרות שהתפתחה ברבות השנים, הביאה גם להוזלה ניכרת של עלויות הזרקת הבוטוקס (מ-3000 ₪ להזרקה, ל-1500 ₪ להזרקה). הוצאת כלל רופאי השיניים מהשוק הרלוונטי, תביא בהכרח לצמצום ניכר בכמות הרופאים שיכולים להזריק בוטוקס, ומכיוון שהביקוש צפוי רק לעלות (כך קרה בשנים האחרונות) ייווצר בענייננו כשל שוק, והצרכנים רק יפסידו.    

 

סיכום

117.        לאור כל המקובץ לעיל, יתבקש בית המשפט הנכבד להורות כאמור ברישא לעתירה זו.

118.        כן יתבקש בית המשפט הנכבד לחייב את המשיב בהוצאות עתירה זו, ובכללן - שכ"ט עו"ד.
    

 

 

 

 ________________                   ________________         

אילן בומבך, עו"ד                 יריב רונן, עו"ד     

ב"כ  העותרים

 

מידע נוסף לעיונך

© e-Med 2020 | כל הזכויות שמורות
שתף מקרה קליני
<