המחבר הוא יוסי כהן, תלמיד תואר שלישי למשפטים אוניברסיטת בר-אילן.

מדינת ישראל הצטיינה לאורך השנים במדיניות חיסון מוצלחת. ישראל הצעירה הצליחה לשפר את בריאות הציבור באופן עקבי תוך הצמדות להנחיות וסיוע של ארגוני בריאות בין-לאומיים. המדינה הקימה מערך מרפאות טיפת חלב, קופות חולים ושירותי בריאות בתוך הקהילה שהוכיחו עצמם גם במבצע החיסון “תן כתף”. אנשי המקצוע הצליחו לגבש מדיניות בפועל, לגייס מימון לחיסונים ולמערכות שסייעו בהפצתם. כך היה בהתמודדות עם הפוליו ועם מחלות הילדות המרכזיות וכך אף היום. אבל אליה וקוץ בה.

בשנת 79′ תינוקת בשם ג’והר אלטורי, התחסנה בחיסון המשולש כחלק מחיסוני השגרה לילדים. כעבור עשרה ימים אושפזה הילדה בבית החולים בעקבות חום גבוה, התכווצויות ועיוותים. בסופו של דבר לקתה הילדה בנזק מוחי ונקבעה לה נכות צמיתה בשיעור מצטבר של 65%. בשנת 86 נתבעה המדינה בגין רשלנות, אולם התביעה נדחתה בעיקר בשל כך שלא הוכח קשר סיבתי לנזק והן מן הטעם שעצם מתן החיסון אינו פעולה רשלנית אלא מתחייבת. המקרה הגיע לבית המשפט העליון בשנת 93, שדחה אף הוא את הערעור. לפס”ד עצמו נלוותה תחושת אי צדק. מחד גיסא, ההורים פעלו על פי הוראות מערכת הבריאות, שמיועדים מעבר לטובת התינוקת עצמה, להביא לחסינות עדר ציבורית. מאידך גיסא, מערכות הבריאות פעלו כנדרש מהם, בהתאם למיטב חוות הדעת הרפואיות ובהתאם לטובת הציבור. התינוקת נשארה עם נכות ללא יכולת פיצוי.

בחתימת פס”ד העיר על כך השופט מצא “… כי בהיעדר תרופה נזיקית ראוי למחוקק לשקוד על גיבוש הסדר חקיקתי שיאפשר לנפגעים כאלה למצוא את תקנתם וסיועם מקופת הציבור”. ואכן, הכנסת אימצה את ההמלצות הללו, ובהובלת ח”כ חיים רמון נחקק חוק ביטוח נפגעי חיסון שמטרתו הייתה לגשר על הפער בין הרצון לעודד חיסון נרחב בקרב הציבור כתועלת ציבורית לבין חוסר היכולת לפצות מי שנפגע באופן אקראי מההיענות להתחסנות. המהלך החיובי נועד לאפשר לאלו שאיתרע למצוא מענה חלקי לנזקם ואף באופן הצהרתי להעניק ביטחון בצורת ביטוח למעוניינים להתחסן.

אך כוונות לחוד ומעשים לחוד. למרות הכוונות הטובות, החוק הפך לאות מתה. גם כעבור עשר שנים לחקיקתו, לא פוצה מחוסן אחד באמצעות המנגנון שהוקם. יתרה מכך, החיסונים שהוכנסו למסגרת החוק, היו מצומצמים וניסיונות לשלב חיסונים נוספים, נדחו פעם אחר פעם. מעבר לעובדה שהחוק לא שירת את מטרתו, הוא יצר תופעה שלילית. התובנה שאי אפשר להגן באמצעותו, יוצר בפועל חוסר אמון במערכת. שתי סיבות עיקריות לכך. הראשונה, ייחודיות העילה. אפשר לבחור אם לתבוע באמצעות החוק או באמצעות פקודת הנזיקין, אולם רק באמצעות אחד ולא השני. העובדה שהסכום לתביעה מוגבל בחוק, מייצרת הטיה להעדפת תביעה נזיקית. השנייה, היא חלק מעצם תופעות הלוואי הגורמות לנזק בחיסונים. תוחלת הנזק נמוכה בצורה משמעותית (אחרת, החיסון לא היה מאושר לשימוש), ממילא היכולת להוכיח קשר סיבתי בין הנזק לבין החיסון, נמוכה מאוד. רבים התייחסו לפערים הללו לאורך השנים, אולם ליקוי המאורות, לא הואר.

לאחרונה בבקשת ערעור שהגיעה לעליון בפני השופטת וילנר, עלה נושא ביטוח נפגעי חיסון שוב. בגין תחושת חוסר הצדק, ניסו העותרים לטעון להכרה בעוולה חוקתית כחלק מגישה שטרם הבקיעה בשל כך שהחוק אינו נותן מענה, ותחושת חוסר הצדק זועקת לשמים לאור הנפגע שנותר ללא מענה.

והנה הקורונה, מספקת לנו הזדמנות לתיקון. תיקון אמיתי. ההכרה הציבורית בחיסון כתועלת ציבורית, מחדד את ההכרה בצורך לערבות הדדית. ראוי שמי שלמרות התועלת המקומית שלו, נכנס מתחת לאלונקה ונוטל את הסיכון השיורי בחיסון, יזכה לביטוח מטעם המדינה.

סוגיית ביטוח בהקשרי חיסון היא רחבה יותר מביטוח הנפגעים בלבד. נושא הביטוח והחבות של חברות החיסונים כבר גרמה בעבר למהומה ציבורית במבצעי חיסון בגין “שפעת החזירים” בשנת 75′ עת הנשיא פורד יזם מבצע חיסונים נרחב. המבצע נכשל בשל בהלה ציבורית בתקשורת לקויה, וכתוצאה מכך, נותרו דיונים רבים פתוחים במערכות המשפט בגין החבות והאחריות.

סביר להניח שמדינת ישראל לקחה על עצמה אחריות לשיפוי ברמה כזו או אחרת מול חברות החיסונים במבצע הנוכחי כדי להקל על תהליכי ההתקשרות מול החברות לטובת הציבור באופן זריז ויעיל ובסופו של דבר אף משתלם כלכלית.

מדינת ישראל אף השלימה מהלך, וביום חמישי האחרון עדכנה את התקנות לחוק ביטוח נפגעי חיסון והוסיפה את חיסון הקורונה למסגרת המוגנת בחוק. לשנתיים בלבד. גם כאן, הגבלת השנתיים נבעה מהסתייגות של האוצר במהלך ההרחבה. אולם ממה נפשך, אם תוכנית החיסונים תצלח ותופעות הלוואי זניחות, אזי להגנה שהחוק מעניק תהיה השפעה תקציבית נמוכה. ואם ח”ו התופעות נרחבות יותר, שום הסתייגות מעין זו לא תעזור. התגובה הציבורית תביא לפיצוי ראוי לנפגעים. אם אכן המדינה העניקה שיפוי לחברות החיסונים, תביעה נגדם, תאלץ את המדינה להיכנס בנעלי החברה ולמצוא את הדרך לפתור את המצוקה.

וחבל. ההזדמנות במקרה זה היא לעשות תיקון שלם וראוי לחוק. מטרת החוק כחלק ממדיניות שהוצהרה במהלך חקיקתו היא לעודד חיסון ולמנוע עוול כחלק מהערבות ההדדית המתבקשת בסוגיית החיסון כתועלת ציבורית מרכזית. הקרונה מספקת הזדמנות לפתיחות בגופי הממשלה השונים לאמץ הסדר ראוי, שעלותו אינה גדולה (נפגעי חיסון הם בהגדרה מועטים). ביטול דרישת הקשר הסיבתי ואימוץ חלופת חזקה מסתברת, ייחודיות העילה ומגבלת הסכום (כמיליון ) יאפשרו החייאה של האות המתה. החוק ישרת את מטרתו בהשגת צדק לנפגעים שאין להם מענה ובכך שהצהרת הערבות ההדדית תשרת את התכלית של השגת חסינות עדר.

(מקורות: ע”א 470-87 ג’והר אלטורי נ’ מדינת ישראל – משרד הבריאות , מז(4) 146. רע”א 2015/20 פלוני נ’ מדינת ישראל משרד הבריאות (פורסם בנבו, 25.10.2020). יצחק אנגלרד, “עילה חוקתית לפיצוי נפגעי חיסון”, משפטים על אתר, טו (תש”פ) 89. בלהה כהנא “חוק ביטוח נפגעי חיסון הלכה ואין מורין כן” רפואה ומשפט 38, 14 (2008))