יולדת צעירה מאחד הכפרים הערביים בצפון הארץ הגישה, בשמה ובשם בנה שנולד עם שיתוק מוחין, תביעה על רשלנות רפואית בעת לידת הבן. בפני עורך הדין שייצג אותה, טענה היולדת בתוקף שאילו הייתה יהודיה, הייתה זוכה למלוא תשומת הלב לבעיותיה בזמן הלידה, וכל "אסונה", כדבריה, היה נמנע. עורך הדין, מסיבות מישפטיות ואחרות, שיכנע את האשה לוותר על טענת ההפלייה ולהתמקד בטענת הרשלנות. האשה ומשפחתה שוכנעו; הוגשה תביעה על רשלנות בזמן הלידה, והתביעה זכתה.

נושא הרשלנות הרפואית, שנדון בהרחבה בפסק הדין, עוד יידון רבות במדור זה. הנושא היום הוא זה שלא נטען ולא נדון גם בתביעה המתוארת כאן, נושא ההפלייה והאיסור עליה.

הפרק השלישי בחוק זכויות החולה, שבא מיד לאחר הפרק שמגדיר את מטרת החוק ופרק ההגדרות, עוסק ב"זכות לטיפול הרפואי". הסעיף השני בפרק זה, הוא סעיף 4 לחוק, קובע : "מטפל או מוסד רפואי לא יפלו בין מטופל למטופל מטעמי דת, גזע, מין, לאום, ארץ מוצא או מטעם אחר כיוצא באלה". למרבה הפלא, סעיף האוסר במפורש הפלייה איננו מופיע בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. האחרון, שנחקק ב 1992 , ואמור להוות נדבך בחוקתה ההולכת ונבנית של מדינת ישראל נמנע (משיקולים שונים) להתייחס במפורש לשאלת השיוויון, וזאת למרות שמגילת העצמאות, (שמעמדה המשפטי היום הוא נושא סבוך כשלעצמו), קובעת בראשיתה כי מדינת ישראל "תקיים שויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין…".

על השאלות, מה היא הפלייה, מתי היא מותרת ומתי אסורה כבר ניכתבו ועוד ייכתבו אין ספור מילים הן בפסיקת בתי המשפט והן מחוצה לה. לנו, הרופאים, חשוב לשים לב לפחות לשתי נקודות מהותיות. הראשונה היא שלא רק שהפליית מטופלים מהטעמים המפורטים בחוק זכויות החולה, ואולי אף מטעמים נוספים, אסורה בתכלית, אלא גם שלפי סעיף 28(א) לחוק זכויות החולה הפליה כזו מהוה עברה פלילית לפי חוק העונשין.

חוק זכויות החולה הוא חוק אזרחי, והמפר את הוראותיו עושה, לכל היותר, עוולה אזרחית, אשר עליה הוא עלול להיתבע בעילה נזיקית או אחרת. עם זאת, על שתיים מהוראות החוק קבע המחוקק שהפרתן מהווה לא רק עוולה אזרחית, אלא גם עברה פלילית. הפליית מטופלים היא אחת מהשתיים. לא קל להוכיח בבית המשפט הפלייה בכלל, ובטיפול הרפואי בפרט; ואכן, עד כה, יותר מ 6 שנים לאחר כניסתו לתוקף של חוק זכויות החולה,למיטב ידיעתי, לא נדון בבית המשפט אף לא מקרה אחד של טענת הפלייה בין מטופלים. האם משמעות הדבר שזו אינה קיימת במערכת הבריאות בארץ? אין ספק שהיולדת, שהוצגה בראשית הכתבה חושבת אחרת, והיא, כך נראה, אינה היחידה שחושבת כך.

מעבר להיבט המהותי שבנושא ההפלייה, על פניו הרבות והמגוונות, שעמו יתמודד כל אחד כפי מצפונו , חשוב לזכור גם את ההבט ה"פורמלי", היינו, שהפליית מטופלים הינה עברה פלילית לכל דבר ועניין.

הנקודה השניה בנושא ההפלייה בחוק זכויות החולה היא אולי מעט תיאורטית יותר, ויותר מכל מהוה נקודה להרבה מחשבה. בפירוט עילות ההפליה האסורות (דת, גזע, מין, לאום, ארץ מוצא) נמנע המחוקק מלהזכיר את עילת הגיל. האם ניתן להבין מכך שהפלייה מחמת גיל מותרת על פי חוק זכויות החולה, או שמא מדובר בטעות או בשיכחה בלבד? האם, לדוגמה, כשמדובר במתן תרופה יקרה, שאינה בסל הבריאות, מותר למבטח לתת אותה לילדה בת 6, משום שהיא ילדה בת 6 , אבל לא לתת אותה לאשה בת 28 הלוקה בדיוק באותה מחלה? אין על כך כרגע תשובה פסוקה, אולם השאלה בעינה עומדת ומעוררת לא רק מחשבה, אלא גם, במקרים רבים, הכרח למצוא לה תשובה ועכשו.

דר' רות לאופר